Préstamos

Es muy frecuente que algunas entidades financieras den préstamos sin hacer ninguna comprobación ni evaluación de la solvencia del prestatario. Ocurre principalmente en préstamos al consumo. En esta entrada, recogemos una serie de sentencias que consideraron que la falta de evaluación de la solvencia del prestatario conlleva la nulidad del préstamo.   Sentencia de la Audiencia Provincial de Melilla 101/2023, sección 7.ª, de 28 de noviembre La SAP de Melilla 101/2023 declaró la nulidad de un préstamo por falta de evaluación de la solvencia, que es una obligación de la parte prestamista exigible para la concesión de cualquier préstamo que alcance la cuantía de 200 euros. La Sala se remitió a la sentencia de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona n.º 383/2023, de 18 de septiembre, que indicaba lo siguiente: “Al hilo de lo anterior, debe significarse que la Ley 16/2011, de contratos de crédito al consumo, aplicable a todo crédito de importe igual o superior a 200 euros (art. 3, c), estatuye la inexcusable obligación de evaluar la solvencia del consumidor del siguiente modo: “El prestamista, antes de que se celebre el contrato de crédito, deberá evaluar la solvencia del consumidor, sobre la base de una información suficiente obtenida por los medios adecuados a tal fin, entre ellos, la información facilitada por el consumidor, a solicitud del prestamista o intermediario en la concesión de crédito. Con igual finalidad, podrá consultar los ficheros de solvencia patrimonial y crédito, a los que se refiere el artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, en los términos y con los requisitos y garantías previstos en dicha Ley Orgánica y su normativa de desarrollo.” La entidad crediticia debió tomar las medidas necesarias para asegurarse de la solvencia del potencial prestatario. En su caso, la entidad debe incluso consultar los ficheros de solvencia patrimonial y crédito, haciéndolo siempre conforme a la LOPD. La sentencia referida proseguía así: “No consta que se realizase una evaluación de la solvencia del Sr. Evelio previa a la concesión de los préstamos, y tampoco se acredita que concurriesen en el presente caso circunstancias especiales que justificasen la imposición de unos intereses desproporcionados. Como señala la sentencia, «Conforme significara la STS 628/2015 «las circunstancias excepcionales es que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación. Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal.»” En definitiva, si no se lleva a cabo una evaluación solvencia, incluso en préstamos de pequeña cuantía, procede declarar la nulidad del préstamo.   Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 383/2023, sección 16.ª, de 18 de septiembre La SAP de Barcelona 383/2023, refiriéndose a la doctrina de la SAP de Barcelona de 7 de julio de 2023 respecto a la usura, declaró la nulidad de cuatro préstamos por no existir evaluación previa de la solvencia del potencial prestatario. Conviene destacar que, incluso en supuestos de cierto riesgo de insolvencia del prestatario, la Sala admitió que cabe la posibilidad de suscribir el préstamo y establecer unos intereses más elevados por ese riesgo asumido, siempre que se haya evaluado previamente la solvencia: “Tendría sentido que, una vez evaluada la solvencia del prestatario y ante la elevación del riesgo por su falta de patrimonio o recursos para la devolución, se exigiera un precio mayor por la concesión de crédito. Pero a falta de tal evaluación y de la subsiguiente apreciación de las circunstancias concretas del contratante, no cabe dicha fundamentación para establecer un interés excepcionalmente desproporcionado, porque el riesgo de impago que justifica los elevados intereses ya no se asocia al prestatario, sino al producto mismo, de forma que no se retribuye el riesgo particular de quien contrata, sino el general que surge de la concesión masiva a un colectivo de escasa o nula solvencia.” Por lo tanto, a falta de evaluación de la solvencia, no es que no se puedan imponer intereses elevados, sino que directamente el préstamo es nulo. Tal y como argumentó la AP, si no se valora la solvencia, el riesgo ya no guarda relación con el prestatario y su posible insolvencia, sino que está estrechamente vinculado al préstamo en sí mismo, por lo que su viabilidad queda amenazada.   Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo 212/2023, sección 2.ª, de 27 de septiembre Esta sentencia relacionó la nulidad del préstamo por falta de evaluación de la solvencia con otra causa de nulidad de préstamo, que es la usura. La sala consideró que la falta de evaluación de la solvencia del potencial prestatario constituye uno de los requisitos por los cuales un préstamo en condiciones de usura debe ser declarado nulo: “b) La normativa sectorial, (Ley 16/2011, de 24 de junio, de crédito al consumo; Directiva 2008/48/CEE, de 23 de abril de 2008), incide en la obligación del prestamista de evaluar la solvencia del prestatario, como forma de evitar el sobreendeudamiento del consumidor, situación que, como es sabido, está también en la base de otras reformas normativas, que han establecido mecanismos de exoneración del pasivo. Por ello, pretender justificar tipos de interés elevados en los mayores riesgos derivados de la concesión automática e inmediata del préstamo, sin investigación de la solvencia del deudor, no constituye un argumento válido en aplicación de la doctrina jurisprudencial.” En otras palabras, la imposición de intereses elevados no se puede justificar por el mayor riesgo de impago si la entidad crediticia no evaluó la solvencia previamente.    Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense 362/2023, sección 1.ª, de 6 de junio En esta SAP de Ourense, hizo referencia al deber de evaluación de la solvencia para valorar si unos tipos de interés incurrían en usura. En este supuesto, la entidad prestamista no analizó la solvencia del consumidor, que había aceptado el préstamo por la extrema necesidad

  ¿Cómo anular un préstamo por no evaluar la solvencia? Las empresas dedicadas a la concesión de préstamos tienen la obligación de evaluar la solvencia de los prestatarios.  En esta entrada revisamos la posibilidad de anular un préstamo por falta de evaluación de la solvencia del deudor.   ¿En qué consiste la evaluación de la solvencia? La evaluación de la solvencia es un deber del prestamista que consiste en valorar la capacidad económica del potencial prestatario antes de celebrar un contrato de préstamo. El prestamista debe asegurarse de que el prestatario es solvente, es decir, que tendrá la capacidad de reembolsar la cantidad prestada y sus intereses de manera íntegra y efectiva, en aras de un “préstamo responsable”. Para analizar la solvencia, el prestamista debe considerar una serie de factores, como la situación de empleo, los ingresos presentes y previsibles, los activos en propiedad, el ahorro, los gastos fijos, los compromisos asumidos y, en su caso, los ingresos previsibles tras la jubilación.   Regulación legal en España de la solvencia La legislación aplicable a la evaluación de la solvencia en España tiene su primera referencia en el artículo 29 de la Ley 2/2011, de Economía sostenible: “Las entidades de crédito, antes de que se celebre el contrato de crédito o préstamo, deberán evaluar la solvencia del potencial prestatario, sobre la base de una información suficiente. A tal efecto, dicha información podrá incluir la facilitada por el solicitante, así como la resultante de la consulta de ficheros automatizados de datos, de acuerdo con la legislación vigente, especialmente en materia de protección de datos de carácter personal. Para la evaluación de la solvencia del potencial prestatario se tendrán en cuenta las normas específicas sobre gestión de riesgos y control interno que les son aplicables a las entidades de crédito según su legislación específica. Adicionalmente, de acuerdo con las normas dictadas en desarrollo de la letra a) del apartado siguiente, las entidades de crédito llevarán a cabo prácticas para la concesión responsable de préstamos y créditos a los consumidores. Dichas prácticas se recogerán en documento escrito del que se dará cuenta en una nota de la memoria anual de actividades de la entidad.” Como se puede apreciar, se hace referencia al concepto de “préstamo responsable”, que implica para el prestamista la obligación de evaluar la solvencia del prestatario sobre la base de una información suficiente. Por otro lado, los artículos 11 y 12 de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, profundizan más en la cuestión. Estos artículos imponen el deber al prestamista de evaluar en profundidad la solvencia del potencial prestatario, teniendo en cuenta los factores mencionados anteriormente. Para ello, los prestamistas deberán tener previsto un procedimiento específico. Este deber implica que el prestamista no puede resolver, rescindir o modificar el contrato si evalúa incorrectamente el préstamo, aunque el prestatario hubiera facilitado una información incompleta. Se entiende que la entidad no actuó con suficiente diligencia para obtener la información suficiente: “La incorrecta evaluación de la solvencia no otorgará al prestamista la facultad de resolver, rescindir o modificar ulteriormente el contrato de préstamo, salvo que se demuestre que el prestatario ha ocultado o falsificado conscientemente la información. Tampoco podrán los prestamistas resolver, rescindir o modificar el contrato de préstamo en detrimento del prestatario debido a que la información facilitada por el prestatario antes de celebrarse dicho contrato fuera incompleta.” En todo caso, es el prestamista quien debe preocuparse de obtener la información necesaria, especificando al prestatario de manera clara y directa los datos que necesita. Sin embargo, si el prestatario oculta o falsifica la información debida o requerida, la entidad crediticia puede resolver el contrato. También podemos citar la Ley 16/2011, de contratos de crédito al consumo (LCCC), que transpone la Directa 2008/48/CEE de crédito al consumo; el artículo 18.2 de la orden EHA 2889/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que destaca los elementos a considerar para la evaluación; y la circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, que desarrolla el artículo de dicha orden. El artículo 18 de la orden EHA 2889/2011 de 28 de octubre, fue modificado por la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, quedando su tenor en los siguientes términos: «Artículo 18. Evaluación de la solvencia en el préstamo responsable. 1. Las entidades, antes de que se celebre cualquier contrato de crédito o préstamo, deberán evaluar la capacidad del cliente para cumplir con las obligaciones derivadas del mismo, sobre la base de la información suficiente obtenida por medios adecuados a tal fin, entre ellos, la información facilitada por el propio cliente a solicitud de la entidad. A estos efectos, las entidades deberán contar con procedimientos internos específicamente desarrollados para llevar a cabo la evaluación de solvencia mencionada en el párrafo anterior. Estos procedimientos serán revisados periódicamente por las propias entidades, que mantendrán registros actualizados de dichas revisiones. 2. Los procedimientos a los que se refiere el apartado anterior, además de ajustarse a la normativa específica sobre gestión de riesgos y control interno que resulte aplicable a las entidades, deberán contemplar, al menos, los siguientes aspectos: a) La adecuada evaluación de la situación de empleo, ingresos, patrimonial y financiera del cliente, para lo cual: 1.º Se exigirá cuanta documentación sea adecuada para evaluar la variabilidad de los ingresos del cliente. 2.º Se consultará el historial crediticio del cliente, para lo cual se podrá acudir a la Central de Información de Riesgos del Banco de España, así como a los sistemas de información crediticia a los que se refiere el artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, con los requisitos y garantías previstos en el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE, en la citada Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, y su normativa de desarrollo. 3.º Se tendrá en cuenta el nivel previsible de ingresos a percibir

La imposición de un seguro de vida vinculado en un préstamo hipotecario puede ser nula por no superar el control de transparencia La cláusula de un préstamo hipotecario que impone la contratación  de un seguro de vida debe superar el control de transparencia.  Y si no lo hace, la cláusula podrá ser declarada abusiva y expulsada del contrato. Nos hemos referido a numerosas sentencias recaídas sobre situaciones similares.  En esta entrada, comentamos la sentencia de la sección primera de la Audiencia Provincial de León de 18 de marzo de 2019.   Antecedentes Dª Blanca suscribió un préstamo hipotecario con la entidad financiera BANKIA S.A. (en adelante, BANKIA). En la información contractual se ocultó la existencia de un seguro de vida vinculado al préstamo suscrito. La prima del seguro se cargaba directamente en la cuenta en la que se ingresaba el capital prestado por la entidad. Se ocultó por tanto a Dª Blanca un gasto financiero  trascendente y de cuantía relevante. Dª Blanca interpuso demanda contra BANKIA. Solicitó la nulidad del contrato de seguro de vida vinculado al préstamo hipotecario por vicio del consentimiento, por abusivo y falta de trasparencia en la comercialización. O, subsidiariamente, se declarase nula la prima del préstamo hipotecario por abusiva.   Primera Instancia El 30 de mayo de 2018, el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de León dictó sentencia. Estimó parcialmente la demanda. Declaró nulo el contrato de seguro por abusivo por falta de transparencia en su comercialización. Condenó a BANKIA a la devolución de la prima satisfecha menos la parte proporcional de la prima consumida desde la contratación del préstamo hipotecario hasta la sentencia. Se solicitó la aclaración de la sentencia. El 25 de julio de 2018 se aclaró la sentencia. La cifra reclamada era de 2.803,47 euros.   Audiencia Provincial La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia. Solicitó la estimación íntegra de la petición principal de nulidad con devolución de la prima completo o bien, la estimación de la petición subsidiaria relativa a la nulidad del pago impuesto por BANKIA, con devolución de la prima no consumida. Todo ello, con imposición de costas a la demandada. La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia. Impugnó los pronunciamientos de la sentencia de instancia. Planteó en el recurso, nuevamente, la falta de legitimación pasiva y la improcedencia de realizar un control de transparencia del contrato de seguro. La Audiencia se pronunció sobre los motivos del recurso alegados por BANKIA.   – Sobre la falta de legitimación pasiva. BANKIA afirmó en el recurso que era la entidad aseguradora (MAPFRE) la que tenía la capacidad para ser parte en el procedimiento. Lo fundamentó en que la póliza se suscribió por Dª Blanca con la compañía aseguradora. Si bien la Audiencia afirmó que BANKIA es beneficiaria del seguro de vida, actuó como mediadora del mismo y por tanto, existió vinculación. Señaló la Audiencia que había que estar a la obligación de suscribir el seguro vinculado. Por ello, centrado el debate en la abusividad de la exigencia de contratar un seguro de vida, la excepción de legitimación se desestimó. La controversia se debía de centrar entre prestamista y prestataria.   – Sobre el control de Trasparencia en la contratación del Seguro de vida o de amortización vinculado al préstamo. La Audiencia recopiló diversas sentencias.   Sentencia del Pleno del TS de 6 de marzo de 2019: En ella se analizó la renuncia al ejercicio de acciones. Y se determinó que la renuncia podía ser abusiva si provocó un desequilibrio trascendente entre los derechos y obligaciones de las partes, en contra de las exigencias de la buena fe (art. 82.1 TRLGDCU). La Audiencia señaló que, en el presente caso, en las condiciones generales del contrato de préstamo se incluyó la previsión de bonificación del tipo al contratar determinados productos. No se hizo referencia concreta al seguro de vida, pero la contratación simultanea del mismo y el cargo en la cuenta corriente, mostraron la evidente vinculación el préstamo y la pretensión de la demanda.   Sentencia AP de León de 16 de diciembre de 2015: En la sentencia citada se examinó la abusividad de la cláusula financiera de contratación del seguro de protección del pago del préstamo hipotecario por fallecimiento de los prestatarios. La cláusula se declaró abusiva. Se determinó que “la obligación de contratar un seguro de amortización no se puede considerar, en sí misma, como abusiva. Otra cosa es la modalidad de prima contratada y su coste que sí puede llegar a suponer un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor. En aquel supuesto se pudo apreciar que no se cumplían las exigencias del control de transparencia pues incluso la obligación de suscripción del seguro no se encontraba incorporada al contrato de préstamo”.   Sentencia AP de León de 4 de octubre de 2017: En la sentencia se determinó que no se cumplió con el control formal de incorporación de la cláusula de seguro vinculado al préstamo porque esta se ocultó. La Audiencia consideró que se trataba de “una condición impuesta que ni siquiera se redactaba en el contrato de préstamo, a pesar de su trascendencia …”. Es decir, se ocultó un gasto financiero evidente y esa ocultación afectó al control de incorporación de la cláusula. La Audiencia señaló que ese pronunciamiento resultaba extensible al caso enjuiciado. Y ello porque “en el contrato de préstamo ni siquiera se menciona el seguro vinculado que sin embargo se paga con cargo a la cuenta en la que se ingresa el importe prestado, siendo así evidente su financiación sin que conste como coste financiero”. La Audiencia señaló que la entidad financiera incumplió las normas reguladoras de la transparencia en la contratación del préstamo.  Se incumplió la normativa sectorial cuya función era la comprobación del cumplimiento del control de transparencia. Uno de los requisitos de control que garantizaba la transparencia de la cláusula era la verificación notarial del cumplimiento de los requisitos impuestos y la advertencia de estos al prestatario. En la escritura pública no se hizo mención al contrato de seguro que fue firmado en la misma fecha. Además, se incumplió el deber

El incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia del consumidor, permite la nulidad del contrato de crédito al consumo. El artículo 8 de la Directiva 2008/47/CE, relativa a los contratos de crédito al consumo, establece que: “Los Estados miembros velarán por que, antes de que se celebre el contrato de crédito, el prestamista evalúe la solvencia del consumidor, sobre la base de una información suficiente, facilitada en su caso por el consumidor y, cuando proceda, basándose en la consulta de la base de datos pertinente”. Por su parte, el artículo 24 de la mencionada Directiva viene a decir que: “Los Estados miembros determinarán el régimen de sanciones aplicables a las infracciones de las disposiciones nacionales adoptadas con arreglo a la presente Directiva y adoptarán las medidas necesarias para garantizar su aplicación. Las sanciones establecidas deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias”. Teniendo lo anterior en cuenta, ¿cuál es la sanción a imponer al prestamista que incumple su obligación de evaluar la solvencia del consumidor? El Tribunal de Justicia de la Unión Europea nos da la respuesta en la sentencia de 11 de enero de 2024, asunto C-755/22.   Antecedentes de hecho  Un consumidor suscribió un contrato de crédito al consumo por importe de 50.000 coronas checas (aproximadamente 2.000 euros). Reembolsó dicho crédito, abonando unos 3.500 euros, incluyendo los gastos accesorios al mismo. El consumidor cedió a una sociedad los créditos que habría podido reclamar frente a la entidad prestamista. La mercantil interpuso demanda alegando la nulidad del contrato, puesto que consideró que la entidad prestamista no evaluó suficientemente la solvencia del consumidor. A la vista de lo anteriormente expuesto, el Tribunal Comarcal de Praga-Oeste, planteó una cuestión prejudicial ante el TJUE, preguntando si el incumplimiento de la obligación por parte del prestamista de evaluar la solvencia del consumidor puede dar lugar a la nulidad del contrato de crédito, aun cuando el crédito ha sido reembolsado.   Resolución de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea  En primer lugar, el TJUE recordó cuáles son los objetivos perseguidos por la Directiva 2008/48: “Tiene por objeto proteger a los consumidores frente a los riesgos de sobreendeudamiento y solvencia”, así como “responsabilizar a los prestamistas y evitar la concesión de préstamos a consumidores insolventes”, para “facilitar el desarrollo de un mercado interior eficaz de crédito al consumo”. En lo relativo al hecho de que la insolvencia fuese alegada tras el reintegro del préstamo, el TJUE consideró que esto no es obstáculo para considerar que la entidad prestamista ha incumplido la obligación de evaluar la solvencia que le impone el artículo 8. El Tribunal afirmó que “el incumplimiento de la obligación del prestamista de comprobar la solvencia del consumidor, no puede subsanarse por el mero hecho de que se haya cumplido íntegramente el contrato de crédito. El hecho de que el consumidor no haya formulado objeción alguna contra dicho contrato durante el período de reembolso es irrelevante”.   Por lo que respecta a la sanción a imponer, el TJUE recordó que artículo 23 de la Directiva exige que las sanciones “sean adecuadas a la gravedad de las infracciones que se castigan, sin ir más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos perseguidos por el artículo 8”. El TJUE consideró que una sanción proporcional al incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia del consumidor, es la nulidad del contrato y la consiguiente pérdida de los intereses pactados. Por todo ello, el TJUE respondió a la cuestión prejudicial de la siguiente manera: “Los artículos 8 y 23 de la Directiva 2008/48 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, cuando el prestamista ha incumplido su obligación de evaluar la solvencia del consumidor, ese prestamista sea sancionado, de conformidad con el Derecho nacional, con la nulidad del contrato de crédito al consumo y la pérdida de su derecho al pago de los intereses pactados, aún cuando ese contrato haya sido ejecutado en su totalidad por las partes y el consumidor no haya sufrido consecuencias perjudiciales a causa de ese incumplimiento”.  Debemos recordar que en el caso de España, la Ley 16/2011, de contratos de crédito al consumo, aplicable a todo crédito de importe igual o superior a 200 euros (art. 3, c/), ya ordenaba la inexcusable obligación de evaluar la solvencia del consumidor del siguiente modo: «El prestamista, antes de que se celebre el contrato de crédito, deberá evaluar la solvencia del consumidor, sobre la base de una información suficiente obtenida por los medios adecuados a tal fin, entre ellos, la información facilitada por el consumidor, a solicitud del prestamista o intermediario en la concesión de crédito.» De hecho, algunas de las Audiencias Provinciales ya venían aplicando este criterio (por todas, la SAP Barcelona Sección 16 de 17 de octubre de 2023, res. 436).   Conclusión El incumplimiento de la obligación que impone a la entidad prestamista el artículo 8 de la Directiva 2008/48/CE, relativa a la necesidad de evaluar la solvencia del consumidor, conlleva como sanción la nulidad del contrato, así como la pérdida de los intereses convenidos, con independencia de que el incumplimiento se alegue antes o después del reembolso del crédito.  Ello confirma una nueva vía a la reclamación de créditos al consumo.  Además de la usura y de la falta de transparencia, la falta de evaluación de la solvencia del consumidor permite la nulidad del crédito.

La Audiencia Provincial de Madrid declara la abusividad de las cláusulas multidivisa de un préstamo hipotecario en sentencia de 15 de diciembre de 2016. La Audiencia Provincial de Madrid ha declarado la nulidad por abusiva de la cláusula multidivisa de un préstamo hipotecario referenciado en yenes, al concluir que  su redacción y la falta de información ofrecida por el banco no permitieron a los clientes que lo suscribieron tomar consciencia de la carga jurídica y económica que suponía. El fallo en cuestión ha tenido lugar en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid Nº 680/ 2016, de 15/12/2016. El 13/04/2007, Dª. Celestina celebró con Bankinter SA un contrato de préstamo con garantía hipotecaria. La cuantía del préstamo era de 38.6484.953 yenes, con un contravalor en euros de 239.000 euros. El plazo de amortización era de 25 años, venciendo el contrato el 13/04/2032, y se verificaría por cuotas mensuales de 155.047 yenes cada una. El propio préstamo preveía que, de estar referenciado en divisas, el interés remuneratorio sería el LIBOR con un diferencial de 0,90 puntos netos, lo que suponía un interés inicial de 1,52%, mientras que si estaba referenciado en euros el interés sería el EURIBOR con un diferencial de 0,45 puntos netos, lo que suponía un interés inicial del 4,31 %. Dª Celestina, desconociendo los riesgos que tenía un préstamo a una divisa extranjera (yen, en este caso), y sin que el banco la informara de los mismos, entendió que la única diferencia entre uno y otro tipo de préstamo era únicamente el tipo de interés inicial, por lo que celebró el préstamo  en divisas, para beneficiarse de un inferior tipo anual. No obstante, transcurridos varios años desde la celebración del préstamo hipotecario, y con ocasión de la apreciación del yen frente al euro, Dª. Celestina debía, tras varios años pagando las cuotas mensuales de amortización correspondientes, una cantidad superior en euros a la que inicialmente había recibido. Con base en los anteriores hechos, Dª. Celestima, formuló demanda para que se declarara la nulidad por abusiva de la cláusula multidivisa del referido contrato de préstamo hipotecario, y para que se condenara a Bankinter SA a recalcular el préstamo desde la fecha de suscripción tomando como capital del mismo los 239.000 € fijados inicialmente como contravalor del principal de yenes prestado, aplicando las condiciones financieras del contrato (incluyendo los tipos de interés) previstas para su modalidad no multidivisa. No obstante, su demanda quedó desestimada por la sentencia de fecha 24/02/2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 62 de Madrid. Contra dicha sentencia, Dª. Celestina interpuso recurso de apelación reiterando los argumentos esgrimidos en primera instancia, relativos al carácter abusivo de la cláusula multidivisa. Pues bien, la Audiencia Provincial de Madrid,  estimó dicho recurso de apelación y declaró la nulidad de la cláusula multidivisa, con base en los siguientes motivos: – El préstamo hipotecario multidivisa es un instrumento financiero complejo que entraña alta dificultad de comprensión y elevado riesgo de pérdida para el cliente que lo contrata. – La cláusula que determina la representación del préstamo en una divisa extranjera (cláusula multidivisa) forma parte de las prestaciones esenciales del contrato, por lo queda excluida del examen de abusividad siempre que se redacte de manera clara y comprensible. – Dicha claridad tiene una doble dimensión: una gramatical, y otra jurídico-económica. De esta manera, la cláusula debe permitir al consumidor no sólo comprender el sentido de la misma, sino también la carga jurídica y económica que está asumiendo de forma exacta al celebrar el contrato (STS de 24/03/2015). – Finalmente, ni la propia redacción de la cláusula multidivisa en sí permitía al cliente consumidor conocer la mecánica de la operación, ni tampoco la entidad bancaria le dispensó con la suficiente información al respecto, por lo que Dª. Celestina, que carecía de conocimientos financieros, no podía ni pudo conocer la naturaleza de la operación que estaba suscribiendo, ni era consciente de la trascendencia obligacional que la misma suponía para ella. Lo anterior lo fundamenta, además, en la STS de 30/06/2016, de la que destacamos los siguientes extractos: «lo que se ha venido en llamar coloquialmente «hipoteca multidivisa» es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario[…] Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, […] el tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.» Por todo ello, la Audiencia Provincial estima el recurso de apelación, declara la nulidad de la cláusula multidivisa, y condena a Bankinter SA a recalcular las cantidades debidas conforme a un préstamo hipotecario ordinario, referenciado en euros y vinculado al Euribor.

¿Es nula la  cláusula de compensación de pagos a criterio del prestamista? En este artículo, vamos a realizar un breve análisis acerca de la posibilidad de anular la cláusula de compensación de pagos a criterio del prestamista.   ¿En qué consiste la cláusula de compensación de saldos? Esta cláusula de compensación de pagos a criterio del prestamista está presente en muchos créditos y préstamos:  Atribuye al prestamista la capacidad de compensar cualquier otra deuda que tuviese con el prestatario. Así, se trata de condiciones generales que permiten al prestamista aplicar cualquier saldo existente en la cuenta del deudor al pago de cualquier crédito a favor de la entidad. Estas cláusulas permiten, en muchas ocasiones, que esta compensación pueda darse incluso en el caso de que la cuenta tenga varios titulares.   Ejemplos A continuación, se exponen ejemplos de estas cláusulas sobre compensación de pagos a criterio del prestamista: “1. «La deuda que resulta contra los Titulares por razón de este contrato, podrá ser compensada por el Banco con cualquier otra que los Titulares pudieran tener a su favor, cualquiera que sea la forma y documentos en que esté representada, la fecha de su vencimiento, que a este efecto podrá anticipar el Banco, y el título de su derecho, incluido el de depósito. Los contratantes pactan expresamente que la compensación aquí establecida tendrá lugar con independencia de que el crédito a compensar con la deuda sea atribuible a uno, a algunos o a todos los titulares» (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria). 2. «Las posiciones acreedoras que el Cliente mantenga con el Banco, cualquiera que sea su naturaleza, garantizan a aquellas deudoras, abarcando esta garantía a todos los titulares del contrato y a todas las posiciones de los mismos, incluso las que puedan tener mancomunada o solidariamente con terceros» (Bankinter). 3. «Todas las cuentas y depósitos de efectivo o valores que el titular tenga o pueda tener en el Banco en las que figure como titular único o indistinto, quedan afectas al cumplimiento de las obligaciones derivadas de este contrato, pudiendo el Banco compensar y garantizar entre sí dichas cuentas y depósitos» (Santander Central Hispano)” (STS nº 792/2009, de 16 de diciembre de 2009, rec. 2114/2005). “El banco queda expresamente autorizado a cargar en esta cuenta […] el importe de los efectos que previamente le hubiere descontado; compensar los saldos de deudores que pudieran existir en otras cuentas abiertas en esta entidad a nombre del mismo y, en general, a adeudar en ella cuantas cantidades fueran a cargo del titular […]” (SAP Madrid nº 120/2020, Sección 28ª, de 6 de marzo de 2020, rec. 1722/2017).   Regulación legal de la compensación La compensación es una forma de pago regulada en los arts. 1.195 y siguientes del CC. Así, dispone el art. 1.195 del CC lo siguiente: “tendrá lugar la compensación cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra” Así pues, se posibilita que, si una persona tiene deudas y créditos contra otra, la primera pueda saldar o pagar aquellas con estos. Con ello, la prestación del deudor se reemplaza por la que debe realizar el acreedor, a la par, en su favor, pero solo en la cantidad concurrente. No obstante, en los préstamos, hay que tener en cuenta que una cosa es la deuda y otra cosa es la cuota que debe abonarse. Por ello, no se pueden confundir las cuotas con la deuda, pues las cuotas son una manera de pagar poco a poco la misma.   Distinción entre relaciones entre empresarios o entre empresario y consumidor A efectos del TRLGDCU, se consideran consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas y entidades sin personalidad jurídica que actúen con un propósito ajeno a su actividad empresarial o comercial. Así que el concepto de cláusula abusiva, no es aplicable cuando el contrato es acordado entre profesionales o empresarios. Para el caso de que la contratación sea entre empresario y consumidor, se aplicará el «doble control de transparencia». Según la citada doctrina, aquellas cláusulas que afecten al precio del contrato no sólo están sujetas a un control de inclusión o incorporación, sino también a un control de transparencia material. Este segundo control examina si la cláusula se encuentra redactada de manera realmente clara y comprensible para el consumidor medio. De este modo, con esta redacción, el consumidor ha de ser capaz de hacerse una idea de la carga económica del contrato y las consecuencias jurídicas del mismo.   Argumentos para la abusividad de la cláusula de compensación de saldos Con independencia de la claridad formal y comprensibilidad con la que se redacte la cláusula de compensación de saldos, permitir a la entidad prestamista la compensación es tanto como dejar en sus manos la posibilidad de embargar automáticamente las cuentas del deudor. Por su parte, en el caso de una cuenta con varios titulares, tampoco puede permitirse que uno de ellos pignore el saldo de las cuentas que dispone en cotitularidad con otros a favor del banco para compensar cualquier deuda que el cotitular tenga con la entidad. Y todo ello al amparo de un consentimiento prestado en virtud de una condición general de la contratación.   Resoluciones que anulen la cláusula de compensación de saldos A continuación, recogemos algunas resoluciones que anulan la cláusula de compensación de saldos:   STS nº 792/2009, de 16 de diciembre de 2009, rec. 2114/2005 En este caso, la Organización de Consumidores y Usuarios (OCU) interpuso demanda contra las entidades BBVA, S.A., Bankinter, S.A., Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid y Banco Santander, S. A. OCU ejercitó una acción de cesación de cláusulas abusivas incluidas en contratos de préstamo hipotecario suscritos por consumidores con las entidades demandadas. Una de aquellas cláusulas era la de compensación de pagos. El Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid estimó parcialmente la acción de cesación formulada por OCU, solicitando la declaración de nulidad de una serie cláusulas-tipo previstas para diversos contratos celebrados. Frente a esta resolución, las entidades demandadas interpusieron recurso de apelación. Por su

   La falta de justificación de la realización de un servicio efectivamente prestado, puede ser causa de nulidad de la comisión de apertura Revisamos en esta entrada algunas resoluciones recaídas sobre la «comisión de apertura» aplicada por las entidades financieras en la contratación de préstamos. En una inmensa mayoría de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria celebrados con entidades financieras, parece inevitable que se introduzca una cláusula en la que se impone al prestamista el pago de un porcentaje del valor nominal del préstamo por concepto de comisión de apertura, cuya finalidad específica no se ve reflejada en gastos reales y concretos de la entidad financiera en la tramitación del contrato. Esta situación, a la que parecían resignarse todos los consumidores al gestionar una hipoteca,  está siendo cuestionada: Hay un considerable número de sentencias de los Tribunales que han declarado nula la cláusula que fija la comisión de apertura por considerarla abusiva al ser desproporcionada y por tratarse de un cobro por un servicio que realmente no ha prestado la entidad, es decir, con este cobro se establece una suma de dinero que debe asumir el prestatario por un gasto en el que la entidad financiera no ha incurrido con ocasión de la concesión de la hipoteca. Recogemos a continuación algunos de los razonamientos que han esgrimido los Tribunales  en apoyo de la tesis de la nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura en un contrato de préstamo hipotecario (énfasis nuestro):   Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 1, Sentencia N.º 291/2017, de 1 de diciembre: FDOº4º: “[…] la circunstancia determinante es que no obedece a una concreta prestación realizada por la entidad bancaria, lo que supone que dicho gasto no ha tenido lugar, incluso así se declaraba aun cuando ni siquiera se hubiera cargado a los prestatarios cantidad alguna, como consecuencia de la aplicación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)”.   Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Sentencia N.º 316/2017, de 7 de noviembre:  FDOº2º: “[…] en realidad tales actuaciones o bien forman parte de la mecánica de la contratación, de la fase de formación de la voluntad de la demandante, o bien están encaminadas a la plasmación por escrito de las cláusulas predispuestas por la demandante, o bien se concretan en el cumplimiento de la obligación contractual principal de la demandante, por la que está establecido que recibiría como remuneración el interés pactado. Por lo que puede decirse que ninguna de esas actividades supone la prestación de ningún servicio adicional a los demandados digno de remuneración adicional. Es llamativo, por último, que se diga que la justificación de la comisión está en la realización de determinados gastos y que su importe se haya establecido según la demandante no mediante la cuantificación de esos gastos, sino, a través de una negociación con los demandados, como porcentaje respecto del nominal del préstamo. Eso no tiene sentido. Si se trata de gastos reales, su importe no debería ser negociable y por supuesto no debería fijarse como si fuera mayor cuanto mayor es el importe del préstamo, pues por ejemplo en una consulta con un fichero de morosos se emplea el mismo tiempo con independencia de la cuantía de la operación que se esté estudiando”.   Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Sentencia N.º 134/2017, de 10 de octubre:  FDOº3º: “Entendida la comisión, como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el CC (LEG 1889, 27) como en el Código de Comercio (LEG 1885, 21), no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero. De forma y concluyendo, que como sea que la dicha comisión, no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión de préstamos) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe de mantenerse su declaración de nulidad”.   Audiencia de Palma de Mallorca, Sección 5, Sentencia N.º 307/2017, de 26 de octubre: FDOº4º: “En el caso, el cobro de la comisión tal y como esta prevista en la propia escritura implica no sólo el abono de cantidad por servicios no prestados efectivamente, de hecho ni tan siquiera se ha practicado prueba para acreditar a que concretos servicios responden, sino igualmente se aprecia que carece de cualquier proporcionalidad con los servicios a que pudieran corresponder, pues se calculan a tanto alzado, aplicando un porcentaje sobre el importe del principal y además en las propias escrituras expresamente se establece que no se cobra ninguna comisión de estudio cobro. A modo de conclusión, la citada comisión se cobró al momento de formalizarse el préstamo, basada en un porcentaje del capital prestado y no en el servicio realmente prestado que es lo que justifica su cobro, sin que pese a su disponibilidad y por tanto facilidad probatoria, la parte demandada haya probado a que concretos servicios obedeció y su proporcionalidad en cuanto a lo cobrado, por lo que procede confirmar la nulidad declarada”.   Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 6, Sentencia N.º 193/2017, de 2 de junio: FDOº4º: “[…] al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de «realidad del servicio remunerado» para su aplicación, de forma que sino hay servicio o gasto, no puede haber comisión lo que justifica la declaración de abusividad de la misma”.   Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Sentencia N.º 17/2017, de 5 de enero: FDOº9º: “[…] tales operaciones de cálculo del riesgo, viabilidad e instrumentalización del préstamo en la organización interna, aspectos contables y económicos, son inherentes a la operativa bancaria y no pueden, sin una expresa asunción con plena información y efectiva negociación, ser puestos a cargo de la demandada, con lo que la imposición de tal comisión ha de ser declarada nula, anulada su asunción y retrotraída la cantidad pagada”.

  Cómo protegerse y recuperarse de la Usura mediante Opciones de Compra La usura en los préstamos es un tema de actualidad.  Se habla en los medios de las tarjetas revolving y de los créditos rápidos. Ante cualquier tipo de interés elevado, los clientes se están preguntando si se puede calificar el interés como usurario. El Tribunal Supremo ha fijado como criterio para la calificación de los tipos como usurarios en tarjetas revolving, el que se superen los seis puntos porcentuales el tipo medio de interés en su STS de 15/2/2023 Res, 258/2023. Al estar tan “aireados” los tipos de interés usurarios, algunas empresas y personajes sin escrúpulos están utilizando otras vías para sus prácticas predatorias y así, aprovecharse de los clientes que están acuciados por las deudas, cobrándoles intereses y cargos desorbitados. Si ha sido víctima de usura mediante opciones de compra, es importante que sepa cómo protegerse y recuperarse de esta situación.   ¿Qué es la usura mediante opciones de compra? La opción de compra de un inmueble es un contrato por el que la parte concedente otorga a la otra, el optante, el derecho a comprar una finca concreta, durante un plazo cierto, por un precio y en unas determinadas condiciones.  Los requisitos del contrato son la identificación del objeto, el precio de la  compraventa y el plazo para ejecutar.  El pago de la prima es opcional en el contrato. En principio, esto es perfectamente lícito y su uso es común en el tráfico inmobiliario.   Pero este contrato se puede emplear para simular un préstamo con intereses desorbitados. Veámoslo con un ejemplo: D. Fructuoso tiene un inmueble valorado en 150.000 euros, con un préstamo hipotecario de 50.000 euros, cuyos pagos, por diversas circunstancias, apenas puede afrontar. Además, tiene que hacer una reforma por valor de 20.000 euros y no dispone de ese capital. Pregunta a la entidad financiera con la que tiene el préstamo hipotecario y le dicen que no le pueden financiar más.  Pero un empleado le pone en contacto con una empresa que hace “capital privado”. Esta empresa le dice que le pueden prestar los 20.000 euros y le preparan la “operación” que consiste en lo siguiente.  Se firma un contrato de opción de compra en el cual, la empresa de capital privado  (la llamaremos “ECP” para simplificar) adquiere la opción de comprar el inmueble de D. Fructuoso por 100.000 euros. Se establece un plazo para ejercitar la opción de cinco años.  La prima a pagar en el momento de la firma es de 20.000 euros.  Y le dicen que puede cancelar el contrato pagando a “ECP” 40.000 euros antes de un año. D. Fructuoso obtiene sus 20.000 euros y cree que ha solucionado su problema. Pero lo que no le han dicho es que: 1.- No se trata de un préstamo, sino que es una opción de compra. 2.- Su vivienda tiene un precio de mercado de 150.000 y “ECP” la podrá adquirir al ejercitar su opción por solamente 100.000 euros. 3.- Aunque el plazo para ejercitar la opción es de cinco años, se trata de un plazo máximo, es decir, mañana podrían ejecutarla. 4.- En el pago del precio de compraventa, se va a incluir el pago de todas las cargas y deudas pendientes de pago que garantice el inmueble. Es decir, que de los 100.000 euros del precio, se descontaría el pago de la deuda pendiente del préstamo hipotecario, así como los gastos de Comunidad e IBI que pudiese haber pendientes. 5.- En la escritura de opción de compra, se ha establecido que el ejercicio se puede hacer de forma unilateral.  “ECP” puede ejecutar su opción de compra, sin que sea necesaria la aceptación de D. Fructuoso, depositando el sobrante si lo hubiese en la Notaría. 6.- La opción de compra es un derecho real, que se inscribe en el Registro de la Propiedad y que va a impedir de facto a D. Fructuoso vender la vivienda sin cancelar la opción. 7.- Si quiere “cancelar” la opción de compra, va a tener que devolver 40.000 euros en un año, es decir, un 100 % de intereses, que son a todas luces usurarios. Así que, lo que en principio pudiera parecer una solución, se convierte en una operación ruinosa.   ¿Cómo solucionar el problema? Afortunadamente, existen mecanismos jurídicos para solucionar este tipo de situaciones, como son la nulidad por usura, por simulación y por contener un pacto comisorio.   La nulidad por usura El artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, dispone: «Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales. Será igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias. Será también nula la renuncia del fuero propio, dentro de la población, hecha por el deudor en esta clase de contratos». Aunque el contrato no sea al menos nominalmente un préstamo, la Ley de Usura en su artículo 9 establece: «Lo dispuesto por esta ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido.» Es decir, cualquiera que sea la forma jurídica que se dé a la operación y sus garantías, si es equivalente a un préstamo, se aplica la “Ley de Represión de la Usura» o «Ley Azcárate”.  Ese es el caso de D. Fructuoso, en el que bajo la apariencia de un contrato de opción de compra, lo que se está realizando es un préstamo usurario de 20.000 euros con un gravoso interés del 100 %. Así que el contrato puede ser declarado nulo por aplicación de la Ley de Represión de la Usura.   La nulidad del pacto