Comisión por devolución
¿Son legales las comisiones bancarias por gastos de devolución? Comenzaremos por la conclusión: En la mayoría de los casos, las comisiones por devolución no son legales y se pueden recuperar: Las comisiones por gastos de devolución de efectos impagados, carecen de causa que las justifique (artículos 1274 y 1275 del Código Civil) porque el hecho de comunicar por el banco a la empresa el impago de un efecto, no es un nuevo servicio ajeno al propio contrato de descuento y cobro de efectos, que ya está retribuido mediante las comisiones de gestión o de cobro y con el interés del propio “descuento de papel”. Es decir, nos encontramos con que el banco presta un servicio de cobro de efectos, que ya ha sido remunerado, por tanto la simple operación de devolver el efecto, no es un nuevo servicio, sino que es parte de la gestión de cobro. La jurisprudencia menor es reiterada en este sentido como establecen las sentencias de las Audiencias Provinciales de Barcelona de 5 de marzo de 2004, Madrid 15 de abril de 2002, 19 de octubre de 2004 y 19 de abril de 2005, Alicante 2 de diciembre de 1999 ó Sevilla de 7 de mayo de 2001 entre muchas otras. Normativa aplicable Básicamente, la normativa aplicable a las comisiones por devolución de efectos impagados es la siguiente: *Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, con su normativa de desarrollo y modificaciones posteriores, entre las que destaca la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989 y la Circular del Banco de España núm. 8/1990 de 7 de septiembre. *Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Principios generales A las comisiones bancarias, se aplican los siguientes principios: 1.- Principio de libertad en la fijación de las comisiones: Si bien con las limitaciones cuantitativas y cualitativas establecidas por la normativa de transparencia bancaria para garantizar la adecuada información al cliente y la correspondencia con la prestación de un servicio que haya sido realmente solicitado por el destinatario y que lo justifique. 2.- Publicidad: Las comisiones se deben publicar de manera clara completa y fácilmente comprensible. 3.- Efectividad: Las comisiones deben responder a servicios efectivamente prestados. 4.- Aceptación: El pacto sobre comisiones debe realizarse de forma explícita y clara. Están prohibidas las comisiones que el cliente no ha aceptado o solicitado “en firme”. Es relevante la expresión “en firme” por que antes de la Orden Ministerial de 1989 se venía aceptando la aceptación de forma tácita. A partir de ésta, se requiere el consentimiento expreso y se coloca el peso de la carga de la prueba del mismo sobre el banco. La jurisprudencia menor rechaza el argumento de la “teoría de los actos propios”: La comisión por devolución de efectos impagados debe estar pactada con claridad y precisión y el hecho de que el cliente haya pagado otras comisiones por devolución o no haya protestado no implica su conformidad con ellas. El reconocimiento de deuda debe ser claro equívoco y demostrativo: El silencio, el pago, o la falta de protesta ante las comisiones por devolución del banco, no equivale a una conformidad vinculante. El Tribunal Supremo ha reiterado su criterio sobre los actos propios en sus sentencias de 3 de noviembre de 1990, 13 de abril de 1993 y 28 de enero de 2000 entre otras. Se considera que la Ley de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito y Orden y Circular citadas tienen carácter imperativo. Y no hay que olvidar la situación de dependencia financiera de las empresas con los bancos. Operativa La empresa “XYZ” necesita financiarse descontando las letras, recibos, cheques o pagarés, que sus clientes le abonarán a corto plazo. Lleva estos documentos al banco para su descuento. La relación con banco puede ser de dos tipos: a) Mandato de gestión de cobro: A través del banco se realiza el cobro. b) Contrato de descuento: La entidad adelanta al cliente el importe y le cobra un importe como comisión de la gestión del cobro y los intereses a un tipo llamado “de descuento”. En cualquiera de los dos casos se puede producir el impago. Y en la mayoría de los casos, el banco aplicará una comisión de devolución. Para que la comisión por devolución sea jurídicamente correcta, se requiere: 1.- Que exista un pacto expreso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 48.2 de la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, desarrollado por la Orden del Ministerial de 12 de diciembre de 1989, desarrollada por la Circular del BdE 8/1770 de 7 de septiembre: Se exige que la comisión por devolución quede fijada de forma explícita y clara tanto en su concepto como en la cuantía a aplicar. La remisión genérica a las tarifas publicadas por la entidad no sirve (art. 1256 C.C. y art. 7.4.b de la OM de 12 de diciembre de 1989). A mayor abundamiento, se aplicaría el artículo 10 de la Ley de Consumidores y Usuarios y las personas jurídicas se incluyen en el ámbito de dicha ley cuando no se trata de atender su actividad productiva sino que la gestión de cobro se hace como destinatario final. 2.- Que la comisión por devolución corresponda realmente a la prestación de un servicio: No se puede cobrar por gestión de cobro y por devolución por que se trata del mismo servicio. Y en esta situación corresponde al banco la necesidad de probar la verdadera existencia de una prestación de servicio diferente al de la gestión de cobro. El banco alegará que la devolución corresponde al riesgo que corre. Pero el banco ya tiene compensado ese riesgo mediante el interés de descuento, y realmente el banco no corre con el riesgo del deudor pues toma los documentos para su cobro “salvo buen fin”. A pesar de que una empresa tenga firmado y aceptado el cobro de comisiones por devolución de efectos impagados, si no hay realmente una contraprestación de
