Servicios bancarios

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Comisión por devolución

  ¿Son legales las comisiones bancarias por gastos de devolución? Comenzaremos por la conclusión: En la mayoría de los casos, las comisiones por devolución no son legales y se pueden recuperar: Las comisiones por gastos de devolución de efectos impagados, carecen de causa que las justifique (artículos 1274 y 1275 del Código Civil) porque el hecho de comunicar por el banco a la empresa el impago de un efecto, no es un nuevo servicio ajeno al propio contrato de descuento y cobro de efectos, que ya está retribuido mediante las comisiones de gestión o de cobro y con el interés del propio “descuento de papel”. Es decir, nos encontramos con que el banco presta un servicio de cobro de efectos, que ya ha sido remunerado, por tanto la simple operación de devolver el efecto, no es un nuevo servicio, sino que es parte de la gestión de cobro. La jurisprudencia menor es reiterada en este sentido como establecen las sentencias de las Audiencias Provinciales de Barcelona de 5 de marzo de 2004, Madrid 15 de abril de 2002, 19 de octubre de 2004 y 19 de abril de 2005, Alicante 2 de diciembre de 1999 ó Sevilla de 7 de mayo de 2001 entre muchas otras.   Normativa aplicable Básicamente, la normativa aplicable a las comisiones por devolución de efectos impagados es la siguiente: *Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, con su normativa de desarrollo y modificaciones posteriores, entre las que destaca la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989 y la Circular del Banco de España núm. 8/1990 de 7 de septiembre. *Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.   Principios generales A las comisiones bancarias, se aplican los siguientes principios: 1.- Principio de libertad en la fijación de las comisiones: Si bien con las limitaciones cuantitativas y cualitativas establecidas por la normativa de transparencia bancaria para garantizar la adecuada información al cliente y la correspondencia con la prestación de un servicio que haya sido realmente solicitado por el destinatario y que lo justifique. 2.- Publicidad: Las comisiones se deben publicar de manera clara completa y fácilmente comprensible. 3.- Efectividad: Las comisiones deben responder a servicios efectivamente prestados. 4.- Aceptación: El pacto sobre comisiones debe realizarse de forma explícita y clara. Están prohibidas las comisiones que el cliente no ha aceptado o solicitado “en firme”. Es relevante la expresión “en firme” por que antes de la Orden Ministerial de 1989 se venía aceptando la aceptación de forma tácita. A partir de ésta, se requiere el consentimiento expreso y se coloca el peso de la carga de la prueba del mismo sobre el banco. La jurisprudencia menor rechaza el argumento de la “teoría de los actos propios”: La comisión por devolución de efectos impagados debe estar pactada con claridad y precisión y el hecho de que el cliente haya pagado otras comisiones por devolución o no haya protestado no implica su conformidad con ellas. El reconocimiento de deuda debe ser claro equívoco y demostrativo: El silencio, el pago, o la falta de protesta ante las comisiones por devolución del banco, no equivale a una conformidad vinculante. El Tribunal Supremo ha reiterado su criterio sobre los actos propios en sus sentencias de 3 de noviembre de 1990, 13 de abril de 1993 y 28 de enero de 2000 entre otras. Se considera que la Ley de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito y Orden y Circular citadas tienen carácter imperativo. Y no hay que olvidar la situación de dependencia financiera de las empresas con los bancos. Operativa La empresa “XYZ” necesita financiarse descontando las letras, recibos, cheques o pagarés, que sus clientes le abonarán a corto plazo. Lleva estos documentos al banco para su descuento. La relación con banco puede ser de dos tipos: a) Mandato de gestión de cobro: A través del banco se realiza el cobro. b) Contrato de descuento: La entidad adelanta al cliente el importe y le cobra un importe como comisión de la gestión del cobro y los intereses a un tipo llamado “de descuento”. En cualquiera de los dos casos se puede producir el impago. Y en la mayoría de los casos, el banco aplicará una comisión de devolución. Para que la comisión por devolución sea jurídicamente correcta, se requiere: 1.- Que exista un pacto expreso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 48.2 de la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, desarrollado por la Orden del Ministerial de 12 de diciembre de 1989, desarrollada por la Circular del BdE 8/1770 de 7 de septiembre: Se exige que la comisión por devolución quede fijada de forma explícita y clara tanto en su concepto como en la cuantía a aplicar. La remisión genérica a las tarifas publicadas por la entidad no sirve (art. 1256 C.C. y art. 7.4.b de la OM de 12 de diciembre de 1989). A mayor abundamiento, se aplicaría el artículo 10 de la Ley de Consumidores y Usuarios y las personas jurídicas se incluyen en el ámbito de dicha ley cuando no se trata de atender su actividad productiva sino que la gestión de cobro se hace como destinatario final. 2.- Que la comisión por devolución corresponda realmente a la prestación de un servicio: No se puede cobrar por gestión de cobro y por devolución por que se trata del mismo servicio. Y en esta situación corresponde al banco la necesidad de probar la verdadera existencia de una prestación de servicio diferente al de la gestión de cobro. El banco alegará que la devolución corresponde al riesgo que corre. Pero el banco ya tiene compensado ese riesgo mediante el interés de descuento, y realmente el banco no corre con el riesgo del deudor pues toma los documentos para su cobro “salvo buen fin”. A pesar de que una empresa tenga firmado y aceptado el cobro de comisiones por devolución de efectos impagados, si no hay realmente una contraprestación de

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Sobre la abusividad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras

  La comisión por reclamación de posiciones deudoras es abusiva, si no está respaldada en una actividad efectivamente desarrollada por el banco Para que las entidades pudieran cobrar comisiones a sus clientes por situaciones de descubierto, debe haberse realizado una actividad por el banco y los gastos de dicho servicio se han de haber producido efectivamente. El Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en su Sentencia de 25 de octubre de 2019 y número de resolución 566/2019 ha resuelto a favor de los consumidores en un caso de cobro de comisiones por situaciones de descubierto. Dichas cláusulas  son abusivas cuando no se sustentan sobre una efectiva relación de actividad de reclamación por el banco.  Además deben ser informadas y aceptadas por el cliente.   Antecedentes de hecho La asociación Uribe Kosta de Consumidores y Usuarios “Urkoa” ejercitó una acción colectiva de cesación contra la entidad Kutxabank S.A. Se solicitó la declaración de la comisión por reclamación de posiciones deudoras cobrada por dicha entidad a sus clientes como contraria a derecho. Y, en todo caso, se ordenase el cese de su cobro. Kutxbank S.A. alegó que la comisión se cobraba con fundamento en la inclusión de una condición general de la contratación en los contratos bancarios de préstamo, crédito y en los depósitos. En concreto dicha condición general era: “Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos. Por cada situación de impago de préstamo o crédito, así como por cada posición deudora que se produzca a la vista, y una vez realizada la oportuna gestión personalizada (de las que se recogerá constancia fehaciente) con el cliente solicitando su regulación, se devengará una comisión en concepto de Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos que se liquidará en cuenta, siendo el importe de la misma 30 euros”.   Primera Instancia El 17 de junio de 2016 el Juzgado de lo Mercantil nº1 de Vitoria-Gasteiz dictó sentencia estimando íntegramente la demanda interpuesta. Declaró la sentencia la abusividad de la comisión y su subsiguiente nulidad. Condenó a la entidad demandada a cesar en su imposición y cobro.   Audiencia Provincial La sentencia fue recurrida por la entidad demandada. El 30 de diciembre de 2016 la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Álava dictó sentencia desestimando el recurso de apelación interpuesto.   Tribunal Supremo La entidad demandada presento un recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación. El 25 de octubre de 2019, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dicto su sentencia nº 566/2019 desestimando ambos recursos. El recurso de casación se fundamentaba en tres motivos. El primer motivo de casación denunciaba la infracción de los arts. 1101 y 1255 CC y la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias 473/2001, de 10 de mayo y 869/2001 de 2 de octubre. Alegaba que la declaración de abusividad de la cláusula suponía eximir de responsabilidad al deudor incumplidor por determinados daños causados por la reclamación a la acreedora. Y por tanto, se dejaba sin efecto un pacto libremente asumido entre las partes. La Sala se refirió la normativa bancaria sobre comisiones. Está en concreto estaba formada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de Transparencia y Protección del Cliente de Servicios Bancarios; por la Circular 5/2012 del Banco de España  de 27 de junio, sobre Transparencia de los Servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos; y por la Orden EHA/1608/2020, de 14 de junio, sobre Trasparencia de las Condiciones y Requisitos de Información aplicables a los servicios de pago. Conforme a esta normativa, para que las entidades pudieran cobrar comisiones a sus clientes debían cumplirse dos requisitos: “que retribuyan un servicio legal prestado al cliente, y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente”. Por tanto, las entidades bancarias no podían cobrar por servicios que no hubieran solicitado o aceptado los clientes. Pues, estos debían ser informados personalmente y por anticipado del importe que iban a pagar por ese servicio. Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009) “la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente”. Si bien dicha comisión debía estar recogida en el contrato y, añadía que, para que fuera acorde con las buenas prácticas bancarias, debía reunir unos requisitos mínimos: El devengo de la comisión debía estar vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor, La comisión no podía reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas con el mismo fin. Y, ello ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se hubiera prolongara en sucesivas liquidaciones, Su cuantía debía ser única No podía aplicarse de manera automática Determinó la Sala que, si se contrastaba la cláusula controvertida con los anteriores requisitos, esta no reunía dos de los requisitos. En concreto la cláusula si preveía la reiteración y se planteaba como una reclamación automática. Además, la cláusula objeto de Litis no discriminaba periodos de mora. De forma que, bastaba la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se generara el devengo de la comisión. En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss) el Tribunal declaró que, “aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: No obstante…la protección de la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor, por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, (que) la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato o en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen”. A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Mateí) declaró que una cláusula que permitía la retribución del simple riesgo del préstamo podía resultar abusiva. Señaló la Sala que en el caso de Litis, la indeterminación era lo que generaba la abusividad. Y ello porque, suponía, sin más,

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Nulidad de la Comisión por Ingreso en Efectivo

  La comisión por ingreso en efectivo es nula al estar este servicio cubierto por la comisión de mantenimiento La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en Sentencia núm. 328/2022 de fecha 26 de abril confirma la abusividad de la comisión por ingreso en efectivo.     Antecedentes La Asociación de Personas Consumidoras y Usuarias Vasca Eka/Acuv (en adelante “la Asociación”), interpuso demanda contra Kutxabank S.A. ejercitando la acción de cesación respecto del cobro de una comisión por ingreso en efectivo realizado por terceras personas.  El caso típico es el pago de un recibo “por ventanilla”.  Se cobraba una comisión de 2 € por cada ingreso en efectivo ejecutado por terceras personas y de 2 € por cada recibo normalizado pagado en efectivo.   Primera instancia El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria estimó íntegramente la demanda y declaró que el cobro de dicha “comisión por ingreso en efectivo y por pago de recibos en cuenta abierta en la misma entidad, que se cobra al ordenante no titular de la cuenta, se incorpore o no al justificante el concepto o información adicional sobre el ingreso, constituye una práctica abusiva (…)”. El Juzgado consideró que el coste de ese servicio ya estaba remunerado por la comisión de mantenimiento que se cobra al titular de la cuenta.   Audiencia Provincial Kutxabank interpuso recurso y la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alaba lo desestimó en sentencia 610/2018 de 12 de noviembre.   Tribunal Supremo La entidad financiera interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación. Recurso extraordinario por infracción procesal El motivo alegado fue la falta de legitimación activa de la asociación de consumidores. Para la entidad financiera, la demandante carecía de la condición de asociación representativa. El Alto Tribunal desestimó el recurso al entender que la legitimación se fundamentaba en el apartado 1º punto b) del artículo 54 TRLCU con relación al artículo 24.1 TRLCU. Recurso de casación La entidad financiera lo basó en tres motivos: 1.- No se trata de una condición general de la contratación. 2.- No cabe la declaración de abusividad de un pacto que define el objeto principal del contrato y que supera el control de transparencia. 3.- El pacto satisface el juicio de contenido aplicable a las cláusulas que definen de forma no transparente el objeto principal del contrato. Para el Tribunal Supremo, que el servicio se presente al titular de la cuenta o a un tercero que hace el pago, no afecta a su carácter de cláusula contractual no negociada.  Entender que la cláusula que establece dicha comisión está sometida al control de abusividad no infringe el artículo 82.1 del TRLCU, en relación con los artículos 1.1 de la LCGC y 3 de la Directiva 93/13/CEE. En cuanto a la alegación de que el pacto define el objeto principal del contrato y, por tanto, no se puede declaras su abusividad, el Alto Tribunal nos recuerda que es posible llevar a cabo el control de abusividad cuando la cláusula no supere el control de transparencia.   Si bien no se puede pretender un control basado en si el servicio es “caro o barato”, sí que es posible el control basado en los criterios de abusividad en contratación con consumidores o en la regulación de la actividad de las entidades financieras. Por último, para el Tribunal Supremo: “la comisión establecida en la cláusula cuestionada no retribuye ningún servicio adicional al servicio de caja que ya está remunerado por la comisión de mantenimiento de la cuenta bancaria” El pago supone una utilidad no solo para el tercero que realiza el ingreso, sino también para el titular de la cuenta corriente que ya paga la comisión de mantenimiento por el servicio de caja. Así que expresar el concepto del ingreso e incluirlo en el justificante escrito que emite el banco, “carecen de sustantividad propia distinta de lo que constituye el servicio de caja”. Cobrarle dos veces al cliente por el mismo servicio carece de justificación y es contraria al art. 3.1 párrafo segundo de la orden EHA/2899/2011, porque no retribuye ningún servicio efectivo distinto del que ya se paga con la comisión de mantenimiento.     Conclusión La comisión por pago de recibos por ventanilla es abusiva y, por tanto, nula.

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¿Tienes hipoteca? Averigua si todas sus cláusulas son legítimas

El hecho de que en algunos préstamos hipotecarios se haya decretado la ilegitimidad de las cláusulas suelo no impide que existan condiciones contractuales que sí son legítimas. En algunos supuestos, es posible que una cláusula teóricamente legítima –incluso pueden serlo las cláusula suelos– se vuelva abusiva, pero existen criterios para detectarlo, según los expertos del sector.   Las condiciones generales de una hipoteca son de dos tipos. Por un lado están las cláusulas financieras, que incluyen el capital prestado, la amortización (es decir, el período durante el cual se tendrá que devolver el capital más los intereses), el tipo de interés y las comisiones (de estudio, de apertura, de clausura), enumera Amor Pelegrí, de Pelegrí Abogados. Por el otro, señala Fernando Sanahuja, del despacho Sanahuja Miranda, se especificará el vencimiento anticipado, el procedimiento de ejecución (es decir, qué pasa si no se paga la cuota), y el tipo de interés de demora, que se aplica cuando se posterga el pago de la cuota y que “no puede superar tres veces el interés legal del dinero”, fijado este año en el 3%. La negociación es la clave “Las cláusulas son legítimas si se han negociado individualmente con el prestatario, informándole de su contenido, explicándole sus límites y ofreciéndole una comparativa con otros productos bancarios”, afirma Pelegrí. Se trata de ir más allá de “lo que se suele explicar, que es solo la cuota mensual del préstamo y la duración”, recalca el letrado. Este principio está contemplado por una directiva europea de 1993 en la que se establece que es abusiva cualquier cláusula no negociada individualmente que causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato, señala el economista de la asesoría FuturLegal.com, Pau Monserrat. El conocimiento y la negociación previa son elementos clave para establecer la legitimidad de una cláusula y en ello hacen hincapié todos los expertos consultados. Tal como dictó el Tribunal Supremo, la cláusula suelo, un punto que fija un tope por debajo del cual los intereses nunca podrían reducirse, no puede ser declarada ilegítima “si el consumidor tuvo un conocimiento real del límite de variación del tipo de interés pactado y lo negoció con el banco”, insiste Pelegrí. Aun así, opina Monserrat, en un primer momento el Supremo “intentó saltarse” la regla básica de que si una cláusula es abusiva se considerará como nula, al haber evitado imponer la restitución del dinero cobrado por este concepto con anterioridad a la primera decisión del TJUE en este sentido, de mayo de 2013. Finalmente, el tribunal europeo “le corrigió” a finales del año pasado y estableció la retroactividad total de la nulidad de las cláusulas suelo abusivas. “Es una revolución judicial que protege a los consumidores que contrataron un préstamo hipotecario y no pueden pagarlo, cierto, pero también un incentivo muy potente para que los bancos no incluyan cláusulas abusivas, lo que debe acabar redundando en un mercado más competitivo, transparente y sano”, enfatiza el experto. Las condiciones tienen que ser entendibles Las condiciones de las hipotecas pueden volverse abusivas también “cuando no son claras y transparentes, atentan contra el espíritu de la ley o del contrato, se encuentran escondidas entre mucha información irrelevante, o se contradicen entre sí”, asegura Sanahuja, quien, para explicar este punto, invita a colación el artículo 7 de la Ley de condiciones generales de la contratación. Según esta normativa, las cláusulas “son abusivas cuando no son comprensibles o bien gramaticalmente o bien conceptualmente”, resume. ¿Cómo se consigue que todas las condiciones sean conocidas de forma expresa por el consumidor, quien, de esta forma, tendría la potestad real de negociarlas? El banco debería entre otras cosas, en palabras del letrado, proporcionar un histórico de la evolución del euríbor y una simulación del impacto económico de la cláusula a lo largo de los años, y entregar la escritura de la hipoteca al menos tres días antes de la firma. “Últimamente se ha puesto de moda hacerle firmar de puño y letra al consumidor que conoce y acepta expresamente las cláusulas, lo cual no es suficiente si no se le han facilitado los elementos señalados”, argumenta. Equilibrio de las partes en las cargas “Otro dato importante que valoran los tribunales es el desequilibrio desproporcionado entre las partes y que todas las cargas las soporte el consumidor”, destaca Pelegrí. A principios de este año, tras una sentencia del Supremo al respecto, la mayor parte del sector bancario ha empezado a asumir parte de los gastos de apertura de una hipoteca que hasta aquel entonces pagaba el cliente, en el afán de evitar demandas. Asimismo, según Pelegrí, para que sean legítimas, es preciso que las comisiones por servicios o gestiones respondan a una prestación real y efectiva. Las cláusulas son legítimas si… No hay desequilibrio que perjudique de forma consistente al consumidor. Lo que los jueces valoran es si la cláusula deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable a la establecida por ley, alega el economista de FuturLegal.com, Pau Monserrat. Y también la experiencia en contratación de productos financieros que tenga el consumidor: “Una determinada cláusula será declarada abusiva para un consumidor general, pero puede que no lo sea para un experto en finanzas, por ejemplo”. Se respeta el criterio de buena fe. En este caso, se evalúa si el cliente habría contratado la hipoteca con la cláusula que se analiza de haber existido una negociación individual. Resultan comprensibles. “Una cláusula en un préstamo hipotecario a tipo fijo estándar no se valora de la misma manera que en un préstamo multidivisa complejo”, expone Monserrat. Las circunstancias de la contratación eran favorables al consumidor. “Por ejemplo, no es lo mismo que un cliente haya acudido a la firma ante notario con un abogado asesor que solo”, dice el experto.

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