Contratos

  El seguro de vida es indisputable transcurrido un año desde la contratación, salvo que se incurra en dolo por el asegurado.  El artículo 10 de la LCS impone al tomador el deber de comunicar al asegurador todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Sin embargo, el mismo precepto exonera al tomador de tal deber cuando las circunstancias no estén comprendidas en el cuestionario. Por su parte, el artículo 89 LCS prevé un plazo de caducidad de un año desde la firma de la póliza, para que el asegurador pueda impugnar el mismo. Solamente será impugnable si el tomador hubiese actuado con dolo. Pero, ¿qué ocurre si se deja pasar el plazo de un año? ¿Cuándo se entiende que el tomador ha actuado con dolo? Comentamos en esta entrada la sentencia núm. 327/2023, de 20 de octubre de 2023 (ECLI:ES:APBU:2023:754) de la Audiencia Provincial de Burgos.   Antecedentes D. José Daniel concertó con Ibercaja Banco S.A. una póliza de seguro de vida en fecha 13/06/2018. Ese mismo día, en el cuestionario inicial, José Daniel contestó en sentido negativo a la pregunta de si padecía alguna alteración física o psíquica, secuelas, minusvalía, invalidez, enfermedad crónica, o si había estado alguna vez en tratamiento médico durante más de tres meses. El 4/11/2018, José Daniel falleció por un accidente de coche debido a un infarto de miocardio. La autopsia reveló antecedentes de obesidad premórbida y tabaquismo. Por ello, Ibercaja S.A. comunicó en fecha 21/10/2019 la reducción del importe de la indemnización por fallecimiento, y efectuó el pago de la misma. El testigo D. Aurelio, empleado de Ibercaja que llevó a cabo el cuestionario, indicó que el peso obtenido en el cuestionario le resultó «normal». La esposa de D. José Daniel interpuso demanda ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de Villarcayo, el cual estimó la demanda y condenó a la entidad Ibercaja S.A. a efectuar el pago completo de las pólizas del seguro de vida. La mercantil interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Burgos.   Recurso de Apelación  Artículo 89 LCS » En caso de reticencia e inexactitud en las declaraciones del tomador, que influyan en la estimación del riesgo, se estará a lo establecido en las disposiciones generales de esta Ley. Sin embargo, el asegurador no podrá impugnar el contrato una vez transcurrido el plazo de un año, a contar desde la fecha de su conclusión, a no ser que las partes hayan fijado un término más breve en la póliza y, en todo caso, salvo que el tomador del seguro haya actuado con dolo». La AP de Burgos resaltó que la reducción de la prestación prevista en el artículo 89 LCS por incumplimiento del deber del tomador de declarar todas las circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo (artículo 10 LCS), está sujeta al plazo de caducidad de un año. El TS ya indicó en su Sentencia de 11-062007 que: «Las cláusulas de incontestabilidad o inimpugnabilidad del contrato de seguro de vida tienen por objeto dotar de certeza jurídica al tomador del seguro acerca de que la póliza de seguro de vida no va a ser objeto de impugnación a consecuencia de una declaración inexacta o errónea y es acorde con el carácter de seguros de sumaque los de vida tienen. La doctrina ha mantenido que el plazo establecido es un plazo de caducidad en beneficio del tomador del seguro mediante el  cual se acortan los plazos legales de prescripción de la acción de nulidad o rescisión del contrato por diferencias o inexactitudes en la declaración del riesgo.[…]» 1) El artículo 89 LCS , cuando se refiere a la facultad del asegurador de «impugnar el contrato», no solamente engloba en su literalidad la facultad de «rescindir el contrato» a que se refiere el artículo 10 II LCS , sino también la de reducir proporcionalmente la prestación, porque en otro caso se hubiera empleado expresamente una expresión que hiciera referencia directa a la rescisión. 2) Por impugnación del contrato debe entenderse no solamente el ejercicio de aquellas facultades encaminadas a dejarlo sin efecto mediante el ejercicio de acciones de nulidad o de rescisión, sino también aquellas que tienen por objeto reducir las prestaciones previstas en el mismo, es decir, aquellas mediante las cuales se persigue dejarlo parcialmente sin efecto en virtud de causas que abren el camino a su nulidad o rescisión parcial. 3) La facultad de reducción profesional que establece el artículo 10 III LCS se presenta en este precepto como estrechamente ligada a la de rescindir el contrato que se reconoce en el artículo 10 II LCS , pues aquella facultad se concede para el caso de que el siniestro sobrevenga antes de que el asegurador haga la declaración de rescisión. 4) La finalidad de certeza o seguridad jurídicaque persigue el artículo 89 LCS no se lograría en el supuesto de que la aseguradora, transcurrido el plazo de caducidad fijado en el expresado precepto para la impugnación, pudiera dejar sustancialmente sin efecto el contrato invocando la omisión negligente en la declaración de un riesgo que pudiera determinar una reducción sustancial (que podría llegar a ser prácticamente total) de la prima convenida. D) Procede, en consecuencia, estimar que, transcurrido un año desde la perfección del contrato, el asegurador no pudo aplicar el artículo 10 LCS para disminuir la prestación, partiendo del presupuesto de que, como declara la sentencia recurrida, la omisión en la declaración del asegurado implicaba una falta de diligencia leve y no era, en consecuencia, constitutiva de dolo» En el presente caso, la acción se encontraba caducada: “La parte demandada dejó transcurrir el plazo del año, sin que conste haber intentado durante el plazo de 1 año siguiente a la contratación del seguro haber hecho uso de la facultad de reducción proporcional de la prestación a que se refiere el art. 89 LCS”. En lo relativo al dolo del asegurado al responder al cuestionario inicial, la AP consideró que no quedó acreditado por la falta de mención del asma o por indicar un peso inferior al real: “no cabe considerar acreditada la existencia de dolo

  En la contratación de entre empresarios y consumidores destacan como notas claves el derecho de desistimiento y las cláusulas abusivas.    El derecho de desistimiento El artículo 68 de la LGDCU lo define como la facultad del consumidor de dejar sin efecto el contrato celebrado, notificándolo al empresario en el plazo legal establecido, sin necesidad de justificación y sin penalización. Es una excepción al artículo 1.256 del Código Civil que establece que el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.  Este derecho de desistimiento es distinto en función de las circunstancias del caso, dependiendo de que se trate  de compraventa de productos en comercio minorista (art.10 LOCM), de bienes muebles a plazos (art.9 LVPBM), fuera de establecimiento mercantil (art.110 LGDCU), a distancia (arts. 101 y 102 LGDCU y 44 y 45 LOCM) o de  servicios financieros (arts. 10 y 11 LCDSF, art. 6 Ley 2/2009 de 31 de marzo).  El empresario está obligado a informar del derecho a desistir al consumidor en su caso (art. 69 LGDCU).  Los artículos 70 a 79 de la LGDCU recogen los detalles de este derecho: El desistimiento por el consumidor no requiere ninguna formalidad especial.   Su plazo mínimo será de 7 días, salvo que una ley especial fije otro diferente. No implica ningún gasto para el consumidor. Conlleva la restitución mutua de prestaciones, sin retención de gastos. Si el consumidor no puede restituir, éste devolverá su valor de mercado, salvo que sea superior al precio de adquisición. Si el bien se financió, el desistimiento implica también la resolución del crédito sin penalización. El no ejercicio del desistimiento, no afecta a la posibilidad de ejercer más adelante las acciones de nulidad o resolución del contrato.   En el comercio y la contratación con un gran número de partes, las condiciones generales son una facilidad para la empresa, pero en ocasiones lleva a abusos cometidos con la “letra pequeña”.  Para que las cláusulas no negociadas individualmente vinculen al contratante, deben de ser concretas, claras, sencillas, accesibles y legibles y estar redactadas de buena fe y con justo equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes (art. 80.1 de la LGDCU). En caso de ejercitar una acción individual, si se plantean  dudas,  se interpretarán de la manera más favorable al consumidor (art. 80.2 LGDCU). En acciones colectivas, no se aplica esta regla. Son cláusulas abusivas las no negociadas individualmente y las prácticas no consentidas expresamente que causen en perjuicio del consumidor y usuario un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de los contratantes, en contra de las exigencias de la buena fe (art. 82.1  LGDCU). Las consecuencias de la consideración como abusivas son que  esas cláusulas se consideran nulas de pleno derecho y se tienen por no puestas (art.83.1 LGDCU). Pero la declaración de nulidad es competencia del Juez.  El resto del contrato, continuará en vigor salvo que el Juez indique lo contrario. En los artículos 85 a 90 de la LGDCU se relacionan cláusulas que se consideran abusivas: Art. 85 LGDCU: Cláusulas que vinculan el contrato a la voluntad del empresario como las que imponen al consumidor que incumple una indemnización desproporcionadamente alta. O cláusulas que permiten al empresario no quedar obligado por compromisos de sus representantes.  Art. 86 LGDCU: Cláusulas que limitan los derechos básicos del consumidor como  el derecho a una indemnización cuando los bienes o servicios prestados no son adecuados. Art. 87 LGDCU: Cláusulas abusivas por falta de reciprocidad como las que en los contratos de suministro establecen plazos de duración excesiva o que dificulten al consumidor poner fin al contrato. Art. 88 LGDCU: Cláusulas abusivas en relación a las garantías como cuando éstas son desproporcionadas al riesgo que realmente asume el empresario. Art. 89 LGDCU: Cláusulas que influyen en el perfeccionamiento y ejecución del contrato, por ejemplo obligando al consumidor a adquirir bienes o servicios complementarios o accesorios que no habían sido pedidos. Art. 90 LGDCU: Cláusulas que determinan la competencia y el derecho aplicable, obligando a un arbitraje diferente al de consumo, o sometiéndose a tribunales diferentes del domicilio del consumidor, del lugar de cumplimiento de la obligación o de la localización del inmueble objeto de la contratación. El art. 91 LGDCU permite que en los contratos relativos a valores, instrumentos financieros y divisas, se modifiquen unilateralmente los contratos, se resuelvan anticipadamente o se modifiquen los precios cuando están vinculados a un índice o cotización, sin que sean considerados como cláusulas abusivas.   Régimen sancionador Los artículos 51 y 52 de la LGDCU establecen las sanciones que pueden comprender: La imposición de multas. El cierre temporal del establecimiento hasta 5 años. La clausura definitiva. La retirada de productos con carácter preventivo o definitivo. La incautación de la mercancía. La publicidad de las sanciones. Incluso en los casos más graves, se podría incurrir en delitos castigados por el Código Penal (artículos 278 y siguientes del C.P). En definitiva, contra la creencia popular de que “no hay nada que hacer por que está todo firmado”, los consumidores tienen la protección que les otorga la LGDCU y pueden conseguir la anulación de cláusulas de su contrato si se consideran abusivas.

  Los contratos entre empresarios y consumidores son de carácter mercantil (art. 2 el Código de Comercio), pero están sometidos a un régimen especial de protección para los últimos.  La aplicación de la normativa relativa a los consumidores tiene carácter imperativo, por lo que se aplica por encima incluso de lo que se hubiese podido pactar.   Régimen legal La LGDCU en su artículo 59 define el ámbito de aplicación: Contratos realizados entre consumidores y empresarios.  Son consumidores las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional (art. 3 de la LGDCU). Son empresarios toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, tanto de carácter público como privado (artículo 4 de la LGDCU). En lo no previsto por la LGDCU o en las leyes especiales que pudieran ser de aplicación, se estará a lo dispuesto en el Código Civil y Código de Comercio.  El régimen de protección de la LGDCU es un mínimo indisponible.   Además, si el contrato entre empresario y consumidor contiene condiciones generales de contratación, será de aplicación la Ley de Condiciones Generales de Contratación. Cualquier renuncia a los derechos que la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios otorga a éstos, es nula (art. 10 de la LGDCU). Un pacto contrario a lo dispuesto en ésta ley se consideraría realizado en fraude de ley (art. 6 del Código Civil) y por tanto sería nulo.   Principales derechos y Obligaciones  El consumidor tiene derecho a la información: El empresario debe entregar la información relevante, veraz y suficiente para contratar con carácter previo a la firma (art. 60 LGDCU). Lo que se dice en una oferta, promoción o publicidad se considera parte del contrato (art. 61. LGDCU). El empresario está obligado a entregar un recibo, copia o documento acreditativo sobre el contrato celebrado (art. 63 LGDCU).  Si se emplean  condiciones generales de contratación, estas deben ser aceptadas y firmadas y se debe entregar igualmente copia (art.  11.3 LOCM y art. 5 LCGC) Existe la posibilidad de contratar por teléfono o Internet sin firma escrita, pero debe constar que el consumidor acepta todas las cláusulas (art. 80 LGDCU). Los contratos se integran en beneficio del consumidor conforme al principio de buena fe objetiva, en el caso de omisión de alguna información relevante (art. 65 LGDCU). No se puede obligar al consumidor a comparecer personalmente para realizar pagos, cobros o trámites similares (art. 66 LGDCU). Si el consumidor tiene una relación estrecha con un Estado miembro del Espacio Económico Europeo, independientemente de la ley que elijan las partes para regir el contrato, se aplicarán las normas de protección frente a cláusulas abusivas recogidas en los artículos 82 a 91 LGDCU, las de protección en contratos a distancia (art. 92 a 106 LGDCU) y de garantías (arts. 114 a 126 LGDCU).

  La voluntad de las partes prevalece sobre el texto para interpretar un contrato de opción de compra En el contrato de opción de compra una parte concede a otra el derecho a celebrar una compraventa en un plazo y condiciones determinadas a cambio de una prima. El optante, desde el momento en que declara su voluntad de ejercicio de la opción, puede exigir dicha celebración.   Para interpretar el contrato, en aplicación del artículo 1281 CCivil, se estará al sentido literal de las cláusulas cuando los términos sean claros y no dejen duda sobre la intención de los contratantes, añadiéndose que “si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas.” En esta entrada comentamos un caso de un contrato de opción de compra resuelto por la Sentencia de la  Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2020, con nº 67/2020. Se desestimó el recurso de casación interpuesto por Dña. Gabriela, al considerar que había incumplido la obligación contractual de cancelar el préstamo hipotecario a la hora de realizar el contrato de compraventa, condenándola a pagar el doble de la cantidad entregada por D. Prudencio, Dña. Hortensia y Dña. Inocencia en concepto de prima, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.   Antecedentes de hecho En fecha 29 de septiembre de 2014, Dña. Gabriela, y D. Prudencio, actuando en representación de sus hijas, Dña. Hortensia y Dña. Inocencia, suscribieron un documento privado por el que Dña. Gabriela, concedía a las hijas de D. Prudencia un derecho de opción de compra sobre un bien inmueble. Entre las cláusulas de dicho contrato, se estableció que, en caso de ejercitarse la opción de compra, en el momento de elevarse dicho contrato de compraventa a escritura pública, Dña. Gabriela tenía haber cancelado el préstamo hipotecario descrito, con lo cual, las hijas de D. Prudencio adquirirían el inmueble libre de cargas o gravámenes, desarrendada y desocupada y al corriente de los pagos de contribución urbana o cualquier gasto o impuestos ocasionados. Si no se elevase a escritura pública, por causa de la parte vendedora, esta devolvería la cantidad entregada por los compradores, por duplicado, es decir, 12.000 euros. Por D. Prudencio, Dña. Hortensia y Dña. Inocencia, se interpuso demanda en fecha 1 de julio de 2015, contra Dña. Gabriela, solicitando que se condenara a la parte demandada, al pago de los 12.000 euros, más el interés legal, por incumplimiento contractual.   Primera Instancia El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Inca dictó sentencia en fecha 26 de mayo de 2016, desestimando la demanda. El Juzgado consideró que la parte demandante, no había comunicado la voluntad de ejercitar ese derecho de opción de compra de manera fehaciente o tácita. Al llegar el 30 de noviembre de 2014, sin haber ejercitado dicho derecho, caducó, perdiendo el derecho a la devolución de la prima. Consideró que era indiferente si a dicha fecha, el préstamo hipotecario había sido cancelado, pues la parte demandante no había ejercitado el derecho de opción de compra, y, por lo tanto, caducó.   Audiencia Provincial Por D. Prudencio, Dña. Hortensia y Dña. Inocencia, se interpuso recurso de apelación. La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, dictó sentencia en fecha 12 de abril de 2017, estimando el recurso de apelación. Condenó a Dña. Gabriela a pagar 12.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. La Audiencia consideró que Dña. Gabriela había incurrido en incumplimiento contractual por no haber cancelado el préstamo hipotecario.   Tribunal Supremo Por Dña. Gabriela se interpuso recurso de casación. Alegó, como único motivo la infracción del  artículo 1.281 CCivil sobre interpretación de los contratos, en relación con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativo al necesario ejercicio de la opción por parte del optante para que se produzca la perfección del contrato de compraventa y la obligación de cumplimiento por parte del concedente (art. 477.2.3º LECivil). La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo desestimó el motivo alegado. Para el Tribunal Supremo, “El precontrato de opción es aquel por el que una de las partes atribuye a la optante el derecho de decidir la puesta en vigor de un contrato en un concreto plazo. […] Por tanto, el efecto que produce es que, si el optante ejercita su derecho, pone en vigor el precontrato y la otra parte, la concedente, tiene el deber jurídico de celebrarlo efectivamente. Y el optante, desde el momento en que declara su voluntad de ejercicio de la opción, puede exigir dicha celebración, que se hará de mutuo acuerdo o por resolución judicial, tras el procedente proceso.” (STS 23/04/2010). Trajo a colación la STS 690/2014, de 9 de diciembre, la cual estableció que «la lectura del  artículo 1281 CCivil conduce a considerar que se estará al sentido literal de las cláusulas cuando los términos del contrato sean claros y no dejen duda sobre la intención de los contratantes, añadiéndose que «si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas.”» También destacó la STS de 30 de noviembre de 2005, pues añadió, jurisprudencialmente hablando, que “el  artículo 1281 CCivil recoge y proclama las grandes normas de la hermenéutica contractual, que doctrinalmente se pueden resumir en tres principios esenciales, como son: a) el principio de tomar en cuenta la voluntad común de las partes contratantes; b) el principio de la autorresponsabilidad de dichas partes contratantes; y c) el principio de la confianza, buena fe en ellas.” En definitiva, en el presente caso, correspondía a Dña. Gabriela la cancelación de la hipoteca que gravaba el bien inmueble objeto del contrato con derecho de opción de compra, puesto que se pactó la entrega de la finca libre de cargas. La obligación de cancelarla “debía ser cumplido, conforme a la regulación contractual rectora de la relación, después de ejercitado el derecho de opción, pero antes de la celebración y formalización documental pública del contrato de compraventa.” Consideró la Sala que no era correcta la alegación realizada por Dña. Gabriela al recurrir en casación, pues la cancelación de la hipoteca estaba vinculada a la perfección del

  El contrato de arras En este artículo, vamos a analizar el contrato de arras. Históricamente, las arras tenían la función de dar solemnidad al contrato concertado. Posteriormente, cumplieron una finalidad probatoria, así como un sistema para fijar de manera clara los daños y perjuicios si una de las partes no cumplía con la prestación. Las arras son, en teoría, aplicables a cualquier contrato. Ahora bien, la realidad nos demuestra que donde más se emplea esta figura es en sede de compraventas, ya que es donde las recoge el Código Civil.   Concepto de contrato de arras Las arras consisten (normalmente) en la entrega de una suma de dinero o de cualquier otra cosa que un contratante hace a otro en el momento de celebración del contrato. Lo que se busca con las arras es asegurar una promesa o contrato, confirmarlo, garantizar su cumplimiento o facultar al otorgante para poder rescindirlo libremente consintiendo en perder la cantidad entregada. Así, las arras son un bien que se entrega con el objetivo de reforzar y asegurar una obligación. No obstante, la intensidad de esta garantía depende del tipo de arras que se acuerde, cuestión que habitualmente los contratantes no suelen discernir de forma clara. Por ello, pese a que son habituales en el tráfico jurídico, en la actualidad las arras originan numerosos litigios.   ¿Existe realmente el contrato de arras o estamos firmando una compraventa con posibilidad de desistimiento? De acuerdo con el art. 1.454 del CC, las arras tienen carácter convencional. Esto se traduce en que las arras son fruto de la autonomía de la voluntad y no se pueden imponer por una norma legal o consuetudinaria. Son las partes las que acuerdan su establecimiento, importe y función que asumirán en el contrato. Esto nos plantea la cuestión acerca de si estamos ante un negocio jurídico autónomo, con consentimiento, objeto y causa, o ante un simple pacto o cláusula dentro del contrato. La jurisprudencia mayoritaria entiende que las arras son como un pacto accesorio de un contrato o negocio jurídico. Así lo recoge la SAP de Barcelona nº 502/2017, Sección 17ª, de 6 de julio de 2017 (rec. 444/2016): “Por lo que se refiere al negocio jurídico celebrado entre las partes, debe recordarse que si bien es común la utilización del término «contrato de arras» jurídicamente no existe, pese a que el órgano judicial de instancia así lo afirma, una figura contractual denominada arras, sino que las arras constituyen un posible pacto que puede acompañar a la compraventa, siendo así una cláusula eventual del contrato que requiere haber sido incluida por la voluntad expresa de las partes y que se materializan en una cantidad de dinero que se entrega en el momento de formalizar un contrato y constituyen un elemento circunstancial del mismo que las partes pueden pactar en ejercicio de su autonomía de la voluntad consagrada legalmente en el art. 1.255 CC”.   El contrato de promesa de venta con arras Debido a su naturaleza accesoria, las arras no se pueden constituir antes de la celebración o perfección del contrato principal. Para que las arras puedan desplegar su función de garantía, es necesario que la ejecución del contrato no sea simultánea a la celebración de las arras, sino que se difiera a un momento posterior. Por su parte, doctrina y jurisprudencia admiten la posibilidad de pactar arras en un precontrato. Ello se debe a que el precontrato no deja de ser un contrato perfecto cuya eficacia y, por tanto, exigibilidad de prestaciones, queda condicionada a la voluntad de las partes (STS nº 175/2012, de 21 de marzo de 2012, rec. 931/2009). En cuanto a la posibilidad de pactar arras en el contrato de promesa de venta, esta cuestión plantea mayores dudas. La doctrina se encuentra dividida entre quienes admiten la posibilidad de pactar arras en el contrato de promesa de venta y entre quienes entienden que no es posible pactarlas en este tipo de contratos. Para estos últimos, no es posible pactarlas porque precisamente falta el vínculo jurídico que debe garantizar las arras.   Regulación legal del contrato de arras En nuestro ordenamiento, la regulación legal del pacto de arras es muy escasa. El Código Civil únicamente contempla las arras penitenciales en el art. 1.454: “Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas”. Por su parte, el Código de Comercio también regula las arras en los contratos de compraventa de carácter mercantil. En concreto, aparecen reguladas en los arts. 343 (arras confirmatorias) y 83 del CCom (arras penales).   Diferencia con el contrato de compraventa La principal diferencia entre las arras y la compraventa se encuentra en que con el pacto de arras podemos no llegar a realizar la compraventa del inmueble. Así, de acuerdo con el art. 1.454 del CC, el comprador puede renunciar a la compraventa, perdiendo la cantidad que ha entregado como arras. Mientras tanto, el vendedor puede abstenerse de realizar el contrato, devolviendo el doble de la cantidad que ha recibido en concepto de arras. En ambos supuestos, no es necesaria ninguna justificación. Ahora bien, en el caso de haberse realizado directamente un contrato de compraventa, es importante que tengamos en cuenta que no está prevista la resolución, a menos que haya incumplimiento de la otra parte.   Elementos del contrato de arras Al tratarse de un pacto vinculante entre las partes, es necesario que las arras estén redactadas de manera detallada y precisa. Por este motivo, es conveniente que se recoja la información que posteriormente se va a incluir en el contrato de compraventa. Para ello, en el contrato de arras es aconsejable que conste la siguiente información: Datos personales de ambas partes. Descripción e identificación del bien inmueble. Precio final de la compraventa y forma de pago. Importe de las arras. Plazo en el que se debe formalizar el contrato de compraventa. Distribución entre las partes de los posibles gastos de la compraventa. Firma de comprador

  A la hora de comprar una vivienda o un inmueble se plantea frecuentemente la cuestión de si es más conveniente firmar un contrato de arras o un contrato privado de compraventa. Básicamente, la diferencia consiste en que con un contrato de arras podemos no realizar la compraventa del inmueble: El comprador puede renunciar a la compra perdiendo la cantidad entregada como arras y el vendedor puede abstenerse de realizar la operación devolviendo el doble de la cantidad entregada en concepto de arras.  En ambos casos, sin necesidad de justificación alguna (art. 1.454 del Código Civil). En el caso de que se hubiese firmado un contrato de compraventa, no está prevista la resolución, si no es por incumplimiento de la otra parte. De esta manera, en función de la situación, puede ser más conveniente la firma de un contrato de arras o un contrato de compraventa.  Cuando el mercado inmobiliario estaba al alza, a los promotores les interesaba firmar contratos de arras: si el precio de los inmuebles seguía subiendo,  podían devolver (aunque duplicadas) las arras y el negocio salía redondo, porque de un mes a otro, los precios aumentaban escandalosamente. La cantidad habitual de unas arras oscila entre un 5% y un 15% del valor del inmueble.  En ocasiones, estos porcentajes se veían superados en cuestión de unos trimestres, especialmente cuando la compra se realizaba sobre plano, y la operación de devolución de las arras y venta a un nuevo cliente era redonda. En cualquier caso, es recomendable que en el contrato se deje claramente expresada la voluntad de las partes, es decir,   que se establezca una cláusula que indique que “se entrega la cantidad “tal” en concepto de arras según lo previsto en el artículo 1.454 del Código Civil”.   De esta manera se puede evitar algún que otro pleito. Además, es preciso fijar la cantidad de las arras, el precio de venta del inmueble y el plazo máximo para escriturar la compraventa. La falta de plazo, deja el contrato en una situación de incertidumbre poco recomendable. Generalmente, el plazo suele ser de dos o tres meses, tiempo en el que el comprador puede gestionar la correspondiente financiación bancaria. A pesar de haber recibido unas arras, no es recomendable para el vendedor ni la entrega de llaves ni permitir las obras antes de que la venta se haya formalizado mediante escritura. En el caso del contrato privado de compraventa,  no es posible resolverlo si no ha habido  incumplimiento de la otra parte, que debe ser sustancial (incumplimiento del plazo para formalizar la escritura, inhabitabilidad de una vivienda o imposibilidad de uso de un local).  Los pequeños defectos en los acabados, no son causa suficiente para resolver el contrato. Volviendo al contrato de arras, se distinguen tres tipos, arras  confirmatorias, arras penales y arras penitenciales.   Arras Confirmatorias Son la “señal” o prueba de la celebración de un contrato: Se trata de anticipos o pagos a cuenta del precio pero no permiten resolver el contrato.  Si no se dice nada más en el contrato,  y no se especifica claramente el tipo de arras, se consideran confirmatorias. Se aplica el artículo 1.124 del Código Civil.  Si se resuelve el contrato, habría una indemnización por daños y perjuicios, que se fijaría atendiendo a las circunstancias.   Arras Penales Además de ser un pago a cuenta del precio, garantizan que se cumpla el contrato.  Se debe establecer su carácter penal con claridad.  Se puede resolver el contrato perdiendo su importe el comprador, o devolviéndolo duplicado el vendedor. Es una manera de limitar la posible indemnización por daños y perjuicios, para el caso de incumplimiento. La pena, sustituye a la indemnización.  Todo ello, sin perjuicio de la posibilidad de moderación por parte del Juez.  Se regula en los artículos 1.152, 1.153 y 1.154 del Código Civil.   Arras Penitenciales Se les llama también arras de desistimiento, porque permiten resolver el contrato legalmente, perdiendo su importe el comprador o devolviéndolas duplicadas por el vendedor, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.424 del Código Civil.  Solo se consideran como penitenciales si se indica expresamente en el contrato.   En definitiva, estos matices pueden suponer una diferencia considerable en caso de conflicto por lo que si tiene que firmar un contrato de arras o un contrato de compraventa de vivienda, le recomendamos que consulte a un abogado experto en derecho inmobiliario.

La falta de acuerdo en la valoración en el seguro de daños: Art.38 LCS  En el artículo de hoy vamos a ver en qué consiste el artículo 38 de la Ley del Contrato de Seguro. No es extraño sentir cierto alivio ante un siniestro al pensar que la cobertura del seguro va a cubrir los daños. No obstante, ¿Qué ocurre cuando la aseguradora y el asegurado no están de acuerdo en cuanto a la valoración de daños? Aquí entra en juego el artículo 38 LCS.   ¿Qué ocurre cuando aseguradora y asegurado no se ponen de acuerdo en la valoración de los daños? Supongamos que tenemos daños en nuestra vivienda por filtraciones de agua. Lo más usual será dar parte a la aseguradora, quien enviará un perito. Este hará las preguntas pertinentes tomará fotografías y recabará la información necesaria. Pasados unos días, la aseguradora nos comunicará si el siniestro entra o no en la cobertura de nuestra póliza. En caso afirmativo, la aseguradora nos ofrecerá indemnización. Sin embargo, no siempre vamos a estar de acuerdo con la valoración del perito y la aseguradora. En caso de que nos ofrezcan una indemnización mucho menor de la esperada, lo más importante es que no la aceptemos. En caso contrario estaremos aceptando el informe pericial desfavorable. Pero, ¿y después? Es lógico que el asegurado que ha pagado la prima del seguro y no está conforme con la decisión de la aseguradora, quiera reclamar.   El artículo 38 LCS: ¿Cuál es el procedimiento? Ese procedimiento de reclamación del que hablamos aparece regulado en el artículo 38 LCS y se denomina ‘procedimiento pericial extrajudicial’. Después de rechazar la indemnización ofrecida, el siguiente paso será contratar a un perito independiente. Este emitirá un informe que podrá o no contradecir el de la aseguradora. En caso de que ambos peritos lleguen a un acuerdo, se redactará acta conjunta valorando los daños y las circunstancias que influyan en la valoración de la indemnización. Pero, ¿Qué ocurrirá en caso de que la aseguradora no los peritos no se pongan de acuerdo? Lo veremos más adelante.   Los plazos del artículo 38 LCS: ¿Cómo funcionan? ¿Cuándo empiezan? ¿Cuándo se interrumpen? En caso de que desde un primer momento las partes no lleguen a un acuerdo, el asegurado deberá comunicar a la aseguradora la designación de un perito independiente en el plazo de 40 días desde la declaración del siniestro. Llegados a este punto, lo más probable es que la aseguradora también quiera contratar a un perito independiente. Este informe  servirá como prueba en caso de que el asunto llegue a los tribunales. Por otra parte, las partes deberán aceptar por escrito la designación de los nuevos peritos. Pues bien, para la designación de este segundo perito, la aseguradora tendrá un plazo de ocho días desde que la otra parte comunicó la designación. En caso de que alguna de las partes no comunique dentro de plazo la designación de perito, deberá atenerse al informe pericial de la otra parte.   ¿Qué ocurre si la aseguradora no responde en el plazo de ocho días? Si la aseguradora no responde en el plazo de ocho días designando su perito independiente, tal y como señala el art. 38 LCS “se entenderá que acepta el dictamen que emita el Perito de la otra parte, quedando vinculado al mismo”. Es decir, deberá aceptar el informe que emita el perito designado por el asegurado. Lo mismo ocurrirá en caso contrario. Si el asegurado no presenta dictamen pericial dentro del plazo señalado, será vinculante el informe de la aseguradora y su valoración en la cuantía.   ¿Qué ocurre si hay tres periciales, pero no una pericial conjunta? Ahora ya sabemos qué ocurre cuando los dos peritos llegan a un acuerdo; pero, ¿Qué ocurre si no lo hacen? En este caso, aseguradora y asegurado deberán designar un tercer perito independiente. Aunque parezca increíble, en numerosas ocasiones las partes no llegan a un acuerdo a pesar de ese tercer peritaje. En este caso la vía que nos queda es acudir a los tribunales para resolver la discrepancia por la vía judicial.   ¿Es un procedimiento obligatorio? El artículo 38 LCS destaca por su carácter imperativo. Es decir, las partes no son libres de decidir si acuden o no a este procedimiento. En los casos en los que tras 40 días desde la producción del siniestro (plazo del art. 18 LCS) no haya acuerdo entre las partes, estas se verán obligadas a acudir al procedimiento del art. 38 LCS. Tradicionalmente, la jurisprudencia ha entendido este procedimiento como una vía previa al procedimiento judicial. No obstante, el argumento del Tribunal Supremo ha evolucionado, entendiendo que la imperatividad del procedimiento dependerá del tipo de controversia que sostengan las partes.   ¿En qué situaciones deja de ser un procedimiento imperativo? Como hemos visto en el punto anterior, pese a que la regla general aboga por la imperatividad del art. 38 LCS, hay situaciones en las que este procedimiento tendrá carácter disponible. Es decir, las partes decidirán si se acogen o no a él. Será un procedimiento obligatorio cuando las partes discutan sobre el quantum. Es decir, cuando la controversia recaiga en la cuantía de la indemnización. No obstante, la reciente jurisprudencia (STS de 6 de junio de 2019) entiende que la imperatividad del procedimiento del art. 38 LCS desaparece cuando la controversia se centra en la interpretación del contrato de seguro (aunque esta tenga repercusiones en la cuantificación).  Por tanto, la imperatividad desaparece en los casos en los que el asegurador discute respecto del fondo de la reclamación por cuestionar: la propia existencia del siniestro, su cobertura por la póliza o las circunstancias que influyeron en la provocación del daño.   Diferencia entre el procedimiento del artículo 38 y el arbitraje. A pesar de sus grandes semejanzas, encontramos diferencias entre el procedimiento extrajudicial del art. 38 LCS y el arbitraje: En primer lugar, debemos tener en cuenta el alcance de ambos: mientras que en el procedimiento pericial los peritos se limitan a fijar la cuantía en la que el asegurador valorará