En esta entrada revisamos algunos puntos clave que permiten la declaración de nulidad de la ejecución hipotecaria.
Falta de notificación de la deuda al ejecutado, existiendo cláusula de liquidación unilateral
El artículo 572.2 LEC permite los pactos de liquidez a través de los cuales se puede despachar ejecución por el saldo obtenido mediante operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza, pero solo cuando se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución sea la resultante de la liquidación realizada por el acreedor en la forma acordada por las partes. No obstante, al amparo del artículo 573.1 LEC el acreedor deberá poder acreditar que ha notificado previamente al ejecutado la cantidad resultante de la liquidación para poder despachar la ejecución, siendo necesario acompañar la demanda del documento que acredite dicha notificación.
Así pues, la falta de esta notificación de la cantidad exigible al ejecutado supone una causa de nulidad.
En esta situación el ejecutado habrá de oponerse a la ejecución alegando su nulidad por un defecto procesal amparado por el artículo 559.1.3 º LEC.
Sin embargo, la oposición a la ejecución por defectos procesales no siempre se admite en los tribunales, dado que el artículo 695 LEC establece que solo se admitirá la oposición cuando se funde en determinadas causas, entre las que no aparecen los defectos formales. Por otro lado, otro sector de la jurisprudencia afirma que el artículo 695 solo limita las causas de oposición de fondo, de manera que, para recurrir los defectos de forma, efectivamente podría acudirse al artículo 559. De lo contrario, no tendría sentido que los defectos procesales pudieran apreciarse de oficio, pero no a instancia de parte.
No obstante, esta causa de nulidad será excluida, según el artículo 573.1.3 º LEC cuando se haya intentado notificar al ejecutado correctamente y él no haya sido diligente, no atendiendo a la notificación.
Defectos en el auto de ejecución o en el requerimiento de pago
El artículo 682.2.2 º LEC exige que el deudor señale un domicilio en la escritura de hipoteca a los efectos de notificaciones y requerimientos. Asimismo, el artículo 683 LEC obliga al deudor a indicar en el Registro el cambio de domicilio, es más, cuando se trata de bienes inmuebles hipotecados, es necesario el consentimiento del acreedor cuando el cambio sitúe el domicilio fuera de la población designada en la escritura y de cualquier otra en la que se sitúen las fincas y que sirva para establecer la competencia del Juzgado.
Sin embargo, el incumplimiento por el deudor de estas obligaciones no evita que exista nulidad si el órgano judicial, sin realizar las averiguaciones exigibles, notificara al deudor por edictos o si se probara que el ejecutante conocía el nuevo domicilio y no se intentó la notificación en el mismo. Aunque el TC en la STC 29/2020 de 24 de febrero, entre otras, considera que tampoco puede exigirse una desmedida investigación del domicilio del ejecutado.
Además, el artículo 582 LEC establece que el requerimiento de pago se efectuará en el domicilio que aparezca en el título ejecutivo, pero que, a petición del ejecutante, también podrá hacerse en cualquier lugar en el que el ejecutado pudiera ser hallado.
Por lo tanto, habrá causa de nulidad siempre que el órgano judicial no hubiese realizado las averiguaciones oportunas y hubiese procedido directamente a la notificación mediante edictos, no cumpliendo lo exigido por el artículo 686 LEC. Esto será así independientemente de si el deudor hubiese cumplido con sus obligaciones de indicación del domicilio. No obstante, cuando el órgano judicial proceda correctamente a la averiguación, aunque finalmente tenga que recurrir a la notificación mediante edictos por tener la convicción de que resultan inviables e inútiles otros medios de comunicación procesal, no habrá causa de nulidad de la ejecución. Sin embargo, si en este caso el ejecutante hubiese podido localizar al deudor y no lo hubiese hecho, sí habrá causa de nulidad.
Para poder considerar que el órgano judicial ha intentado las oportunas averiguaciones el LAJ debe haber intentado averiguar el domicilio a través del punto neutro judicial, pero también debe haberse cerciorado de que no se puede deducir el paradero del ejecutado de ninguno de los documentos presentados y de que tampoco el ejecutante conoce datos que permitan saberlo.
Además, existirá indefensión del deudor si se procediera a realizar la notificación por edictos sin realizar antes las averiguaciones oportunas, salvo que él hubiese sido conocedor de la existencia del procedimiento y hubiese tomado una actitud pasiva, no informando de su paradero.
Nulidad de la subasta
3.1. Nulidad de la subasta por falta de notificación al ejecutado
La jurisprudencia del TC aprecia la nulidad de la subasta y, por tanto, de la ejecución hipotecaria, si no se notifica individualmente al ejecutado de su celebración.
Sin embargo, la regulación actual en el artículo 645 LEC permite entender que basta con el anuncio de la subasta en el BOE para notificar al ejecutado. No obstante, esto daría lugar a una indefensión del ejecutado, afectando a su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE, dado que el ciudadano medio no consulta los anuncios del BOE y puede subastarse su inmueble sin su conocimiento.
Además, pierde sentido que el artículo 682.2.2 ª LEC exija la constancia de un domicilio para practicar las comunicaciones en un procedimiento hipotecario si después este se va a ignorar y va a bastar con el anuncio de la subasta en el BOE. Asimismo, el artículo 693.3 LEC permite que en caso de vencimiento anticipado por impago de mensualidades el ejecutado pueda liberar el bien, con consentimiento del acreedor o sin él si se tratara de la vivienda habitual, consignando la cantidad exacta más los intereses que estuviera vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o parte. Pero el ejecutado solo puede ejercitar este derecho hasta el día que se cierre la subasta, de manera que la notificación mediante el anuncio en el BOE dificulta su ejercicio. Lo mismo ocurre con el artículo 669.3 LEC que concede al deudor el derecho a rebajar la deuda hasta un 2 % del valor por el que el bien hubiera sido adjudicado si permite la inspección del inmueble en el periodo de la licitación, pero para ello no basta con la notificación en el BOE, sino que es necesaria una notificación individual.
Por lo tanto, no basta con la publicación del anuncio de la subasta en el BOE para su validez, sino que es necesario intentar notificar al ejecutado, cuando éste está personado en el procedimiento.
3.2. Nulidad de la subasta por defecto en su publicación
La subasta también puede ser nula por un defecto en su publicación, dado que los artículos 646 y 668 LEC exigen una correcta identificación de la finca objeto de la subasta y de cuantos datos y circunstancias sean relevantes para la misma, de forma que cualquier dato relevante que pueda llevar a confusión o error en la identificación puede afectar a la transparencia y libre concurrencia en el procedimiento de ejecución, ya que puede suponer una restricción de los posibles postores al limitar su conocimiento sobre la cosa subastada.
Así pues, el TC en su sentencia 34/2020, de 24 de febrero declaró nula la subasta por no identificarse correctamente la finca objeto de la misma, al publicarse como “local comercial” en lugar de como “solar”. Sin embargo, el TS en su sentencia 968/2007 de 14 de septiembre no declaró la nulidad del procedimiento hipotecario, dado que según el ejecutado no era correcta la identificación de las fincas, pero este fue notificado correctamente de la subasta y no denunció el error en su momento. Por lo tanto, si el notificado no tiene la diligencia debida en la defensa de sus derechos y no manifiesta el error al recibir la notificación de la subasta, la subasta no será nula, aunque exista dicho error.
La nulidad de la subasta afectará al adjudicatario que haya adquirido el bien a consecuencia de la misma, independientemente de que lo haya registrado, dado que el artículo 33 LH establece que la no convalidación de los actos nulos por la inscripción. Sin embargo, si el adjudicatario hubiera enajenado a través de un acto legal el inmueble a un tercero de buena fe, este estará protegido por el artículo 34 LH y el ejecutado habrá de conformarse con la indemnización correspondiente.
Litisconsorcio pasivo necesario: falta de demanda contra todos los afectados
El artículo 685.1 LEC establece que la demanda ejecutiva ha de dirigirse contra el deudor, pero si el deudor no coincidiera con el propietario de los bienes dados en garantía, la demanda deberá dirigirse también contra el hipotecante no deudor. Asimismo, si después de constituirse la hipoteca un tercero hubiese adquirido el bien hipotecado sin subrogarse en la deuda, la demanda deberá dirigirse contra el deudor y contra este tercer poseedor. Si no se demanda o requiere de pago a ambos, el Registrador no inscribirá el derecho de adjudicación en el Registro, conforme al artículo 132 LH, y ello será una causa de nulidad.
No obstante, en cuanto a la demanda al tercer poseedor existe debate jurisprudencial. El artículo 685.1 LEC exige su demanda cuando el mismo hubiera acreditado al acreedor la adquisición del bien hipotecado. Además, el TC y la DGRN entienden que también deberá ser demandado cuando su derecho conste inscrito en el Registro en el momento de interponer la demanda. Pero, si el conocimiento o la existencia del tercer poseedor fuera posterior a la demanda ejecutiva por haber inscrito su derecho después en el Registro, no supondrá una causa de nulidad no haberle demandado. Aunque, si al recibir la certificación registral se conociera su existencia, el Juzgado habrá de notificarle el procedimiento. Esto no será así cuando el tercer poseedor haya inscrito su derecho con posterioridad a la certificación de cargas, en este caso, no será necesario notificarle.
La DGRN ha llegado a otorgar la condición de tercer poseedor al titular del derecho de uso que conste en el Registro con posterioridad a la hipoteca, considerando nula la ejecución si no se le demanda. Sin embargo, la AP de Granada en su sentencia 10/2019, de 11 de enero, considera que no ha de compararse el derecho de uso con el de usufructo, ya que el primero ni siquiera es un derecho real, de forma que defiende que la intervención del titular del derecho de uso en el proceso de ejecución hipotecaria ha de limitarse exclusivamente a hacer valer su derecho a permanecer en la ocupación del inmueble, de acuerdo con los artículos 661, 675 y 704 LEC.
Por otra parte, al amparo del artículo 91.2 RH, el Auto de la AP de Vizcaya 422/2008, de 19 de junio estableció que cuando el deudor haya convertido el bien hipotecado en la vivienda familiar, no será necesario demandar también al cónyuge para la ejecución hipotecaria, puesto que la deuda la contrajo únicamente el otro cónyuge y el posterior destino del inmueble, según este artículo, no alterará su inscripción.
4.1. En caso de fallecimiento del deudor
Cuando el deudor haya fallecido, únicamente podrá realizarse la ejecución sobre la herencia yacente y para que esta sea válida deberá demandarse o requerirse de pago a sus herederos o administradores. El juez habrá de proceder a localizar a los posibles herederos o administradores de la herencia, no bastando con la notificación mediante edictos. El artículo 6.1 LEC reconoce la capacidad para ser parte de las herencias yacentes que carezcan de titular, no obstante, deberá localizarse un posible heredero o administrador que la represente.
Si no se conociera el testamento del causante ni existiesen parientes con derechos a su sucesión y la demanda fuera genérica a los posibles herederos del titular registral, será necesaria la designación de un administrador judicial.
Asimismo, si fueran varios deudores y uno hubiese fallecido antes del procedimiento ejecutorio, no bastará con demandar al resto de deudores, sino que también habrá que demandar a los posibles herederos de este.
Por lo tanto, si no se intentara correctamente la localización de quien pueda representar la herencia yacente en el juicio, la ejecución hipotecaria será nula.
4.2. Demanda al fiador
Por último, en cuanto a la demanda al fiador, la doctrina ha determinado que no es preceptiva. No obstante, es conveniente realizarla, dado que, si no se hace y se dirige contra a él un proceso de ejecución posterior al amparo del artículo 579 LEC, este será nulo.