Los juristas muestran sus dudas sobre si las comunidades autónomas van a poder imponer limitaciones a la movilidad de los ciudadanos sin una única ley que aclare de forma detallada cómo actuar.
Faltan 26 días para que decaiga el estado de alarma. Si la voluntad del Gobierno no cambia, el 9 de mayo finaliza un periodo de seis meses marcado por los toques de queda, las restricciones a la movilidad, a ciertas actividades económicas y los confinamientos perimetrales.
Cuando el calendario marque el segundo domingo de mayo, el marco normativo en el que se apoyan Gobierno central, regidores de comunidades autónomas, alcaldes y líderes provinciales cambiará.
La duda entre los juristas está en si las herramientas normativas con las que van a contar, a partir de ahora, ejecutivos autonómicos y de entidades locales son tan potentes como para imponer limitaciones a los derechos fundamentales de los ciudadanos.
Vuelta a junio
«Es volver a junio, cuando cayó el primer estado de alarma y se aprobó el conocido como real decreto de nueva normalidad. Ahora, esta norma, tras someterse a tramitación parlamentaria, se ha transformado en la ley 2/2021, de 29 de marzo», explica Alberto Dorrego, presidente de la sección administrativa del Colegio de Abogados de Madrid (ICAM). En el texto, el Gobierno no ha actuado como si la mañana del 9 de mayo el virus fuera a desaparecer. «Otorga poderes a las autoridades competentes para controlar la pandemia hasta que la crisis sanitaria finalice», señala Dorrego.
Así, la ley recién aprobada contempla medidas de control en la hostelería, centros de ocio, laborales, etcétera. «Sin embargo, aunque lo menciona, no específica cómo ejecutar la restricción de movimientos de la población», aclara Nicolás González-Deleito, socio de Cuatrecasas. Esto, por ejemplo, permite a las comunidades autónomas, marcar horarios de cierre a los bares o reducir sus aforos pero, a través de este texto, no se podría confinar una ciudad ya que se estaría limitando la movilidad que es un derecho fundamental y sin estado de alarma no se puede restringir. Las autonomías que quieran cerrar sus fronteras se deben amparar en la ley general de salud pública de 1986. Esta norma, en su artículo tercero, habilita a las autoridades sanitarias a adoptar las medidas oportunas por riesgo de transmisión.
Y es que se trata de una disposición muy general, que es la que utilizaron los gobiernos autonómicos al tener competencias en sanidad hasta que se decretó el estado de alarma actual para, por ejemplo, cerrar barrios.
Muchas de estas normas fueron tumbadas por los tribunales superiores de justicia de las comunidades autónomas. Así sucedió, por ejemplo, entre octubre y noviembre con el cierre y apertura de Miranda de Ebro, en Castilla y León, o con el de Madrid.
Por eso, en septiembre de 2020 se optó por modificar la ley de jurisdicción administrativa, «para que cualquier norma que restrinja derechos fundamentales, como la movilidad o la reunión, se ejecute previa autorización del TSJ de la autonomía que le corresponda», aclara Dorrego.
Así, haciendo un juego de equilibrios con estas tres normas, la recién aprobada de medidas urgentes de prevención del Covid-19, la de salud pública de 1986 y la reforma de la jurisdicción administrativa, los gobiernos territoriales deben gestionar la pandemia. «Hay que tener en cuenta que los tribunales pueden tumbar las normas previa autorización o tras un recurso administrativo. Se va a judicializar cada decisión que se tome para contener el virus», señala el letrado del ICAM.
A la reflexión de Dorego se suma González-Deleito que va un paso más allá y señala que cualquier gobierno va a tener que fundamentar muy bien las medidas que afecten a los negocios. «Ojo con cerrar el interior de los bares o restringir aforos. No hay que olvidar que esto afecta directamente a un derecho constitucional, como es el de la libertad de empresa. Si se quiere ir por ahí, hay que indemnizar al empresario», comenta el socio de Cuatrecasas.
Así, los tres letrados ponen de manifiesto el gran debate sobre doctrina jurídica que, a partir del 9 de mayo, va a manifestarse cada vez que un gobierno quiera aprobar cualquier medida para contener la pandemia.
EL FIN DEL TOQUE DE QUEDA
El toque de queda es una medida plenamente justificada en el marco del estado de alarma, pero fuera de él no hay un instrumento con la suficiente fuerza jurídica como para adoptarla. «En un Estado de derecho rige el principio de ‘favor libertatis’, es decir, la duda debe ser resuelta en beneficio del mayor grado de libertad, y no cabe una interpretación que permita restringir la movilidad personal de forma tan drástica como es un confinamiento duro nocturno. Ningún tribunal superior de justicia lo avalaría», aclara Alberto Dorrego, presidente de la sección administrativa del ICAM.
BARES Y COMERCIOS ABIERTOS, ¿SÍ O NO?
La ley de medidas urgentes para contener la pandemia del Covid-19, aprobada por el Ejecutivo el pasado 29 de marzo, habilita a las autoridades responsables, comunidades autónomas y entidades locales, a tomar las decisiones que crean oportunas para controlar la situación. Entre ellas, el texto hace referencia a la hostelería, a los espectáculos de ocio y a los comercios. Así, los gobiernos podrán, por ejemplo, limitar el aforo de los bares y su horario. «Sin perjuicio de que esto pueda ser recurrido y tumbado por los tribunales», señala Nicolás González-Deleito, socio de Cuatrecasas.
POCOS Y MUY PUNTUALES CIERRES DE MUNICIPIOS
Tras el 9 de mayo, cuando decaiga el estado de alarma, sí que podrían verse aún cierres perimetrales, pero serían de zonas sanitarias, barrios o como mucho de ciudades, nunca de toda una comunidad autónoma. «Además, esos cierres, que se adoptarían por decreto autonómico, tendrían que contar con el aval previo de los tribunales superiores de justicia que les correspondan», aclara Fernando Pastor, profesor de IE Law School. sobre una medida que, aunque es una restricción a la movilidad, que afecta al mismo derecho fundamental que el toque de queda, no es una interpretación tan dura.
NO SE PUEDEN PROHIBIR LAS REUNIONES EN CASA
Otra de las medidas que han protagonizado los seis meses del actual estado de alarma es la prohibición de organizar veladas en casa o limitarlas a un determinado número de participantes. Y es que la posibilidad de reunirse entra en la categoría de derechos fundamentales. Por tanto, en cuanto decaiga la norma que articula esta regla se levantará la actual limitación a reuniones sociales y familiares en espacios públicos y privados, que es de un máximo de seis personas no convivientes (hay comunidades que han llegado a reducir ese límite e incluso llegar a prohibirlas totalmente).
Lo que tumbaron los tribunales
El 29 de octubre, Miranda de Ebro (Castilla y León) se despertó sin estar confinada. Lo mismo le sucedió, poco después, a la localidad aragonesa de La Almunia de Doña Godina. Ambos municipios, en un primer momento, fueron cerrados por sus gobiernos autonómicos para después ser liberados por sus tribunales superiores de justicia.
Los magistrados de ambas comunidades consideraron que sin estado de alarma era inviable mantener las restricciones a un derecho fundamental como la movilidad. Un proceso que se ha reformado y ahora, antes de aplicar esta medida, el ejecutivo local debe consultar primero a los jueces.
Un paso más allá dio el TSJ de País Vasco que en febrero ordenó reabrir la hostelería al responder a una reclamación administrativa de un grupo de hosteleros a los que acabó dando la razón.
Normas que marcarán el futuro
- Ley de nueva normalidad. La ley de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria del Covid-19 permite a los gobiernos autonómicos y locales tomar decisiones que, por ejemplo, limiten el aforo de los bares.
- Ley general de salud pública. Se trata de una norma de 1986. Las comunidades autónomas han encontrado, en su artículo tercero, la puerta para limitar la movilidad en su territorio amparándose en el control del riesgo de una enfermedad transmisible.
- Jurisdicción contencioso administrativa. Si un gobierno autonómico quiere cerrar un barrio o municipio de su territorio debe contar previamente con el visto bueno de su tribunal superior de justicia, un mecanismo adoptado tras reformar la ley de la jurisdicción contencioso administrativa.