En primer lugar, se denomina insolvencia a la situación por la que atraviesa una persona ya sea física o jurídica cuando no puede atender las obligaciones que se le pueden exigir al superar éstas los bienes y derechos que aquélla puede realizar. No debe confundirse la insolvencia con la falta de liquidez, que se produce cuando el activo de una persona, siendo superior al pasivo. Esta definición la podemos encontrar conforme lo dispuesto en el artículo 2.2 de la nueva Ley Concursal 22/2003
Por tanto partiendo del concepto de insolvencia, podemos decir que se considera insolvencia punible cuando la persona física o jurídica se encuentra en un estado de insolvencia actual o inminente y se ocultan o se realizan actos de forma voluntaria y consciente que perjudican los intereses de acreedores.
Requisitos de la insolvencia punible
– Existencia previa de un crédito contra el deudor que actúa como sujeto pasivo
Normalmente se trata de un crédito ser vencido, líquido y exigible aunque también es frecuente que el deudor crea una situación de insolvencia ante la inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad.
-La destrucción u ocultación real o ficticia de los activos por el deudor
Se trata de cualquier acto que realice el deudor, por lo que la acción delictiva es totalmente abierta, no existe una serie de actos taxativos sino que vale con cualquier acción que perjudique la realización del crédito del acreedor. Así la norma tipifica el “realizar” cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones.
– Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del deudor que imposibilite o dificulte a los acreedores el cobro de lo que les es debido
– Un ánimo específico en el sujeto activo de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos
De todo ello, se deduce que no se comete el delito de insolvencia punible si se acredita la existencia de otros bienes con los que el sujeto activo pueda hacer frente a las deudas de sus acreedores.
Por tanto, este tipo de delito no supone la obligatoriedad de que el deudor tenga que tener todo su patrimonio inmovilizado mientras subsista la deuda, por lo que no existirá el delito si dispone de sus bienes siempre y cuando permanezcan en su patrimonio bienes suficientes para satisfacer los créditos de sus acreedores.
En referencia a la expresión “en perjuicio de sus acreedores” ha sido acertadamente interpretada por la mayoría doctrina del Tribunal Supremo, no como la exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino como la intención del deudor de pretender salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona cercana, obstaculizando así la posible ejecución que sus acreedores podrían realizar.
De esta forma, para la consumación del delito no es necesario que el deudor se encuentre en una situación de insolvencia total o parcial, sino que es suficiente con una insolvencia aparente, que surge como consecuencia de la enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes de su patrimonio.
Regulación de la insolvencia punible
La insolvencia punible se encuentra regulada se encuentran regulada en el Capítulo VII bis del Título XIII del Libro II del Código Penal, que lleva como rúbrica «De las insolvencias punibles», en los artículos 259 a261 bis del CP, estos artículos han sido recientemente modificados por la Ley 1/2015, según la exposición de motivos de dicha Ley para dar una adecuada respuesta a “las actuaciones contrarias al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos que se producen en el contexto de una situación de crisis económica del sujeto o empresa, y de ofrecer suficiente certeza y seguridad en la determinación de las conductas punibles en la gestión de los asuntos económicos que constituyen un riesgo no permitido”.
Elementos del delito de insolvencia punible
Bien jurídico Protegido: según la doctrina mayoritaria el bien jurídico protegido sería el derecho de los acreedores a la satisfacción de sus créditos en base al patrimonio del deudor. Así el artículo 1911 del Código Civil reconoce el derecho de garantía sobre todos los bienes presentes y futuros del deudor.
Naturaleza Jurídica: se trata de un delito de naturaleza patrimonial englobado en los llamados delitos socioeconómicos, también se constituye como un delito de peligro que se consuma con la realización da la conducta típica.
Objeto material del delito sería el patrimonio del deudor que es ocultado o con el que se realizan actos en perjuicio del acreedor
Sujeto Activo: es la persona deudora o persona que actúa en su nombre la cual realiza de forma fraudulenta sin respetar las garantías de los acreedores. En el caso de las personas jurídicas serían sujetos activos, los administradores y liquidadores de hecho o de derecho.
Sujeto Pasivo: El acreedor o acreedores que con la conducta típica del deudor se vean perjudicados en su derecho de crédito
Elemento subjetivo: Se trata de un delito doloso en el que el dolo consiste en obtener un beneficio propio. El sujeto activo actúa conociendo la situación de la empresa y sabiendo que con su actuación perjudica el derecho de cobro de los acreedores.
Conducta típica: cualquier acción u omisión que sean contrarias al deber de diligencia del empresario.
Las conductas típicas, según la relación ofrecida por el art. 259.1 y 2 CP serían las siguientes:
1.ª Oculte, cause daños o destruya los bienes o elementos patrimoniales que estén incluidos, o que habrían estado incluidos, en la masa del concurso en el momento de su apertura.
2.ª Realice actos de disposición mediante la entrega o transferencia de dinero u otros activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial.
3.ª Realice operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica.
4.ª Simule créditos de terceros o proceda al reconocimiento de créditos ficticios.
5.ª Participe en negocios especulativos, cuando ello carezca de justificación económica y resulte, en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica desarrollada, contrario al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos.
6.ª Incumpla el deber legal de llevar contabilidad, lleve doble contabilidad, o cometa en su llevanza irregularidades que sean relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. También será punible la destrucción o alteración de los libros contables, cuando de este modo se dificulte o impida de forma relevante la comprensión de su situación patrimonial o financiera.
7.ª Oculte, destruya o altere la documentación que el empresario está obligado a conservar antes del transcurso del plazo al que se extiende este deber legal, cuando de este modo se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor.
8.ª Formule las cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil, de forma que se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor, o incumpla el deber de formular el balance o el inventario dentro de plazo.
9.ª Realice cualquier otra conducta activa u de omisión que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial.
10ª Cuando se produzca o pueda producirse perjuicio patrimonial en una generalidad de personas o pueda ponerlas en una grave situación económica.
11ª Cuando se causare a alguno de los acreedores un perjuicio económico superior a 600.000 euros.
12.ª Cuando al menos la mitad del importe de los créditos concursales tenga como titulares a la Hacienda Pública, sea esta estatal, autonómica, local o foral y a la Seguridad Social.
Responsabilidad por la comisión del delito de insolvencia punible
Personas físicas
Las penas establecidas en el Código Penal para el delito de insolvencia punible, son diferentes dependiendo de cómo se cometa el hecho delictivo. De esta forma la norma prevé en el artículo 259.2 una pena de prisión de entre uno y cuatro años, y multa de ocho a veinticuatro meses para el tipo agravado de este delito, el cual se establece que sucederá en alguno de los siguientes supuestos:
– Cuando las acciones conduzcan o puedan conducir a perjuicio patrimonial de un conjunto de personas. O
– Cuando esas acciones las pongan en una situación grave económicamente.
– Cuando las actuaciones lleven a alguno de los acreedores a perjuicio económico por encima de los seiscientos mil euros.
– Cuando al menos el cincuenta por ciento de los créditos concursales tengan como titulares a la Hacienda Pública. Ya sea autonómica, foral, local, estatal o la Seguridad Social.
Por otro lado establece el C.P que se castigará con penas de seis meses a tres años de prisión, o multa de ocho a veinticuatro meses cuando el deudor en las circunstancias de insolvencia descritas anteriormente, favorezca a algún acreedor en perjuicio de otros.
También se contempla una pena de uno a cuatro años de prisión, con multa de doce a veinticuatro meses, cuando una vez admitida a trámite la solicitud del concurso el deudor realizara sin previa autorización judicial de los administradores concursales actos de disposición patrimonial o generar obligaciones, para pagar a uno o varios acreedores favoreciéndolos frente al resto.
Por último, se incluyen penas de prisión de uno a dos años, y de multa de seis a doce meses, para aquellos deudores que presenten datos falsos del estado contable, con el objetivo de lograr indebidamente la declaración del concurso de acreedores.
Personas jurídicas
El artículo 31 Bis del Código Penal establece las penas que se pueden interponer a una persona jurídica en el caso de cometer algún delito que pueda serle atribuido entre los que se encuentra el delito de insolvencia punible. Estas penas son las siguientes:
– Multa de dos a cinco años, cuando la pena prevista para persona física fuese de prisión de más de cinco años.
– Multa de uno a tres años, cuando la pena prevista par persona física sea de prisión de más de dos años.
– En el resto de casos se prevé una multa de seis meses a dos años.
Excusa absolutoria en la insolvencia punible
A los delitos de insolvencia punibles se le aplica la excusa absolutoria establecida en el artículo 268 del Código Penal según la nueva redacción que se le ha dado por la LO 1/2015.
Según esta norma, están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la vía civil por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad:
– Los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio
– Los ascendientes.
– Descendientes.
– Hermanos por naturaleza o por adopción.
– Los afines en primer grado si viviesen juntos.
En definitiva, por la gravedad de las consecuencias penales que conlleva, una querella por insolvencia punible puede ser un argumento para conseguir el cobro de sus deudores.