En este artículo, revisamos los criterios del Banco de España sobre préstamos hipotecarios. Para poder llevar a cabo este estudio acerca de los préstamos con garantía hipotecaria, se ha empleado la Memoria de Reclamaciones del Banco de España del año 2021.
La normativa sobre préstamos con garantía hipotecaria se encuentra prevista en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (en adelante, LCCI).
Los contratos que se encuadran dentro del ámbito de aplicación de esta normativa son aquellos en los que el prestatario y el fiador o garante son personas físicas y dicho contrato tiene por objeto: (i) la concesión de préstamos hipotecarios sobre un inmueble de uso residencial; o bien (ii) la concesión de préstamos cuya finalidad es adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario y el fiador o garante sean consumidores.
Aprobación de la concesión del préstamo hipotecario. Préstamo responsable
En cuanto a la aprobación de la concesión de los préstamos, las entidades son libres de aceptar o de rechazar las operaciones o novaciones de las condiciones planteadas por sus clientes, en función del estudio riguroso e individualizado del riesgo y de las condiciones propuestas. Para el Banco de España, de acuerdo con las buenas prácticas y usos bancarios, el estudio de la solicitud formulada debe realizarse en un plazo razonable, comunicando sin demora la denegación de la petición planteada, para que el cliente pueda recurrir a otra entidad en busca de financiación. Por su parte, no se considera acorde con las buenas prácticas y usos financieros la generación de falsas expectativas sobre la concesión de operaciones que puedan llevar a los clientes a la asunción de compromisos con base en aquellas.
Las reclamaciones formuladas ante el Banco de España en relación con la aprobación de la concesión de préstamos con garantía hipotecaria se suelen basar en los siguientes motivos: (a) la denegación de la operación, habiendo generado en el solicitante la expectativa de que aquella sería aceptada; (b) la demora en la comunicación del rechazo, provocando en el cliente un coste de oportunidad por la posible pérdida de adquisición de la vivienda; y (c) la pérdida de arras, por haber excedido el plazo concedido para formalizar la adquisición del bien.
Merece hacer especial mención al concepto de préstamo sostenible, previsto en el art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en virtud del cual las entidades de crédito, antes de la celebración del contrato de préstamo, deben evaluar la solvencia del prestatario sobre la base de una información suficiente.
Claridad y transparencia con el cliente
De acuerdo con las buenas prácticas bancarias, a las entidades financieras se les exige que velen tanto por sus intereses como por los de sus clientes. Esto supone la obligación de facilitar a sus clientes información financiera completa y comprensible de los productos que desean contratar.
Para el Banco de España, la claridad y la transparencia deben ser los principios rectores que han de regular la relación de las entidades con sus clientes. De esta manera, los usuarios podrán conocer no solo sus posiciones, sino también su desglose. En este sentido, el Banco de España considera que los clientes no pierden esta condición, con independencia del estado o situación de sus préstamos. Así, aun cuando se encuentren en situación de impago, las entidades deben mantener con los mismos la obligación de permitirles conocer el detalle de su evolución. Por ello, es recomendable que, cuando las entidades realicen loa seguimientos periódicos de las posiciones impagadas a sus clientes, se aseguren de comunicarlas y de requerir el pago a sus titulares. Ello con el objetivo de evitar que el transcurso del tiempo desvirtúe el conocimiento de las deudas, máxime cuando tengan intención de presentar demanda judicial para solicitar el recobro de préstamos impagados.
Por último, el Banco de España entiende que las entidades de crédito están obligadas a facilitar a los interesados información completa, veraz y actualizada de los productos que comercialicen. Asimismo, están obligadas, en todo caso, a subsanar cualquier error cometido en la información facilitada sobre dichos productos. En caso contrario estarían actuando negligentemente e incurriendo en una mala práctica bancaria.
Información previa a la contratación
La LCCI ha modificado la regulación de la información precontractual referida a los contratos de préstamo hipotecario. Se mantiene la obligación de entrega de la FIPRE (Ficha de información Previa), pero desaparece la FIPER (Ficha de información personalizada), que es sustituida por la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN), que tendrá la condición de oferta vinculante.
La FEIN deberá entregarse al cliente con una antelación mínima de diez días naturales respecto al momento de la firma del contrato (anteriormente, la FIPER debía conocerse por el cliente al menos con tres días hábiles de antelación). Junto con la FEIN, deberá hacerse entrega de la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE) en la que se informará acerca de cláusulas o elementos relevantes (índices de referencia utilizados, límites mínimos en el tipo de interés, posibilidad de vencimiento anticipado por impago y sus gastos, etc.).
La entrega obligatoria de la FEIN y de la FiAE debe ir acompañada de la entrega de un documento referido a las cuotas que se han de satisfacer en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés si este es variable; de una copia del proyecto del contrato; de información sobre el reparto de gastos entre prestamista y prestatario; y, en su caso, de las condiciones del seguro de amortización y del de daños. Por último, de carea a la formalización en escritura pública, el cliente tiene derecho a recibir asesoramiento personalizado y gratuito del notario que elija sobre contenido y consecuencias de la información contenida en la mencionada documentación.
A pesar de toda la documentación previa, el prestamista suministrará al prestatario toda la información que fuera necesaria y, en especial, responderá a sus consultas sobre el contenido, el significado y la trascendencia práctica de los documentos entregados.
Por tanto, el Banco de España considera contrarios a la normativa de aplicación los siguientes comportamientos: (a) que las entidades no puedan acreditar el adecuado cumplimiento del deber de información precontractual; (b) falta de claridad de la documentación a través de la cual se ha facilitado la indicada información precontractual; (c) cambio, en perjuicio del cliente, de las condiciones ofertadas durante la vigencia comprometida de estas en la oferta vinculante o en la FEIN; y (d) que se creen expectativas de aprobación de las operaciones solicitadas que luego se vean injustificadamente defraudadas.
Información sobre comisión por emisión de cheques bancarios
El Banco de España entiende que, con ocasión de la información precontractual para préstamos hipotecarios de los que, una vez concedidos, se vaya a disponer total o parcialmente mediante cheques bancarios, las entidades deben informar a sus clientes de las comisiones y gastos aplicables por la emisión de estos instrumentos de pago, junto con las primeras condiciones económicas de las que se informe.
Comprobación notarial del cumplimiento del requisito de transparencia material
El art. 15 de la LCCI establece un procedimiento para que el notario actuante en la formalización de préstamos inmobiliarios compruebe el cumplimiento del requisito de transparencia material. Así, la normativa ha previsto un sistema de asesoramiento imparcial obligatorio por parte del notario, que deberá aclarar a los potenciales clientes las dudas que suscite el contrato.
El prestatario, fiador y garante del préstamo deberá comparecer ante el notario, como tarde el día anterior al de la autorización de la escritura, para que le asesore presencialmente. Por su parte, el notario verificará la documentación acreditativa de la entrega al cliente de la FEIN, la FiAE h el resto de la documentación previa obligatoria. En caso de que quede acreditado su cumplimiento, el fedatario público hará constar en acta previa lo siguiente: (i) el cumplimiento de los plazos legalmente previstos para la puesta a disposición del prestatario de la FEIN, la FiAE y el resto de la documentación previa obligatoria; (ii) las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento prestado por el notario; y (iii) el asesoramiento prestado sobre las cláusulas recogidas en la FEIN y la FiAE de manera individualizada.
Si no queda acreditado documentalmente el cumplimiento de las obligaciones de entrega de la FEIN, la FiAE y la documentación previa obligatoria en tiempo y forma, o si no se compareciese para recibir asesoramiento en plazo hábil, el notario recogerá en el acta dicha circunstancia y no podrá autorizarse la escritura pública del préstamo.
Por último, debemos recordar que el contenido del acta notarial se presumirá veraz e íntegro, y hará prueba del asesoramiento prestado por el notario y de las manifestaciones de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos citados, a efectos de cumplir con el principio de transparencia en su vertiente material (art. 17 bis 2 b) Ley del Notariado y art. 319 LEC).
Requisitos de conocimientos y competencias aplicables al personal al servicio del prestamista
El art. 16 de la LCCI establece para el personal al servicio de la entidad prestamista, intermediario de crédito o representante designado una serie de requisitos de conocimientos y competencias necesarios y actualizados. Así pues, el personal al servicio del prestamista deberá reunir estos conocimientos y competencias sobre los productos que comercializan, pero, en especial, sobre la elaboración, oferta o concesión de contratos de préstamo, la actividad de intermediación de crédito, y la prestación de los servicios de asesoramiento, en su caso, y en la ejecución de los contratos de préstamo.
Formalización en escritura pública. Cláusulas financieras
El art. 1.280 del Código Civil dispone que deberán constar en documento público, entre otros, “los actos y contratos que tengan por objeto la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles”, entre los que se encuentra la hipoteca. Por su parte, la LCCI ordena que los contratos de préstamo sujetos a su ámbito de aplicación se formalicen en papel o en otro soporte duradero. En caso de que estén garantizados con hipoteca constituida sobre un bien radicado en territorio nacional, deben formalizarse en escritura pública, que podrá adoptar el formato electrónico de conformidad con la legislación notarial. En los contratos, se harán constar sus elementos esenciales, así como aquellos datos y elementos que determine el Gobierno mediante real decreto.
Otorgamiento de la escritura. Libre elección de notario
El art. 14.1 g) de la LCCI recoge el principio de libre elección de notario por parte del prestatario. Asimismo, el Reglamento Notarial consagra el derecho de los particulares a la libre elección de notario. En aquellos actos y contratos que deban otorgarse por varias personas, este derecho de libre elección se ejercerá por quien deba abonar los derechos arancelarios y, en todo caso, por el adquirente de bienes o derechos transmitidos onerosamente por quienes se dedican a ello habitualmente.
Por consiguiente, la elección de notario para la formalización de la escritura de constitución o de carta de cancelación de hipoteca corresponderá al cliente interesado en la operación. Ahora bien, resulta razonable exigir que dicho fedatario público tenga cierta conexión con alguno de los elementos personales o reales del negocio (por ejemplo, que radique en la ciudad en la que se encuentra el inmueble hipotecado).
Así pues, dado que las entidades y prestamistas están obligados a informar expresamente a los clientes sobre su derecho a la libre elección de notario, para el Banco de España la omisión de dicha información y la eventual imposición de una notaría determinada puede ser constitutivo de quebrantamiento de la normativa de transparencia y protección de los consumidores.
Inscripción por los prestamistas de los contratos con condiciones generales de la contratación
El art. 7 de la LCCI establece que los prestamistas deben inscribir, en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, aquellas cláusulas contractuales empleadas en los contratos de préstamo inmobiliario que tengan el carácter de condiciones generales de la contratación. Estas condiciones generales de la contratación estarán disponibles en el sitio web de los prestamistas, si lo tienen, y, en todo caso, las tendrán de manera gratuita a disposición de los prestatarios en sus establecimientos abiertos al público.
Información sobre la provisión de fondos, tramitación administrativa y gastos de formalización de la hipoteca
En este apartado, analizamos el criterio sobre entrega con antelación de la provisión de fondos para préstamos hipotecarios acogidos a la LCCI, la selección de algunos informes relevantes de entre los resueltos durante 2021 por el Banco de España y la actualización de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de gastos de formalización de hipotecas, aplicable a aquellos préstamos suscritos con anterioridad a la vigencia de la LCCI.
Información sobre provisión de fondos
Cuando se hace referencia a la información previa de los gastos de formalización de operaciones hipotecarias, la diligencia de las entidades se extiende no solo a los relacionados con el préstamo (tasación, gestoría, gastos notariales, registrales y fiscales), sino también a los de las operaciones conexas. En estas operaciones, encontramos las modificaciones, subrogaciones, cancelaciones y otro tipo de negocios jurídicos vinculados con la concesión del préstamo hipotecario.
El Banco de España ha consolidado el criterio de que esta información sobre provisión de fondos debe facilitarse con ocasión de la entrega de la información precontractual obligatoria, incluidas la FEIN, la FiAE y aquella información sobre los gastos que asume el prestamista y los que asume el prestatario (art. 14 LCCI). Así, esta información facilita al prestatario el conocimiento de todos los gastos a los que debe hacer frente y no solo los de la operación hipotecaria. Esto permite al cliente la comparación con las ofertas de otras entidades, que también le deben facilitar la información sobre los gastos del préstamo hipotecario y de los contratos accesorios. Asimismo, debe precisarse que el pago de los gastos asociados a la operación puede diferirse en el tiempo y en ningún caso puede ser exigible al cliente antes de la aprobación del acta previa notarial (art. 15 LCCI).
Reclamaciones sobre gastos de formalización (régimen de gastos de la LCCI)
Durante el 2021, se han resuelto reclamaciones sobre gastos de formalización de los préstamos hipotecarios, ya vigente la LCCI, en los que se pretendía la aplicación del régimen vigente de distribución de gastos en hipotecas.
En cuanto a la asunción de los gastos de formalización de hipotecas, el art. 14 de la LCCI estipula que los gastos de tasación serán asumidos por el prestatario, mientras que corresponderá a la entidad prestamista la asunción de los gastos de gestoría, los aranceles notariales de la escritura de préstamo y los gastos de inscripción de las garantías en el Registro de la Propiedad. Respecto del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el citado precepto establece que su pago se realizará de acuerdo con lo fijado en la normativa tributaria.
Además de la distribución de los gastos de formalización de la hipoteca, el art. 14 de la LCCI dispone que, si durante la vigencia del préstamo se produjesen una o varias subrogaciones, el prestamista subrogado será reintegrado por el prestamista subrogante en la parte proporcional del impuesto y los gastos que le correspondieron en el momento de constitución del préstamo.
Evolución jurisprudencial sobre la cláusula de imposición al consumidor de los gastos de formalización (régimen anterior a la LCCI)
El punto de partida sobre esta cuestión lo encontramos en la Sentencia del Tribunal Supremo n º 705/2015, de 23 de diciembre de 2015, que declaró la nulidad de varias cláusulas contenidas en determinados contratos de préstamo con garantía hipotecaria. En concreto, el Alto Tribunal declaró la nulidad de la cláusula que imponía al consumidor todos los tributos y los gastos ocasionados por la preparación y formalización de escrituras, la modificación y ejecución del contrato de préstamo, y por los pagos y reintegros derivados de este, con extensión a los gastos originados en el incumplimiento del contrato por el deudor. La citada resolución confirmaba la declaración de nulidad de la referida cláusula, si bien no analizaba las consecuencias de dicha nulidad, especificando cuál habría de ser la extensión de sus eventuales efectos restitutorios.
En lo que respecta a los gastos notariales y registrales, el Tribunal Supremo, en su Sentencia n º 457/2020, de 24 de julio de 2020, ha consolidado su jurisprudencia anterior, repartiendo los gastos notariales por mitad entre entidad y cliente, y atribuyendo íntegramente los registrales a la entidad prestamista.
En relación con el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, el Alto Tribunal ha señalado que legalmente corresponde su pago al prestatario.
Respecto de los gastos de gestoría, el Tribunal Supremo, en su Sentencia n º 555/2020, de 26 de octubre de 2020, ha manifestado que el criterio de reparto de dichos gastos por mitad entre prestamista y prestatario establecido en la Sentencia n º 49/2019, de 23 de enero de 2019, no se acomoda bien a la doctrina de la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020. Por ello, al haberse asumido estos gastos en virtud de una cláusula que se ha declarado abusiva, los mismos deben ser devueltos al consumidor por la entidad prestamista.
En relación con los gastos de tasación del inmueble a los que no resulte de aplicación la LCCI, formalizados con un consumidor, la Sentencia n º 35/2021, de 27 de enero de 2021, del Tribunal Supremo establece que incumben al entidad bancaria y no al consumidor. Ello debido a que, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula declarada abusiva.
Por último, en lo que respecta al comienzo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por el consumidor como consecuencia de una cláusula nula sobre gastos hipotecarios, el Tribunal Supremo ha planteado una cuestión prejudicial ante el TJUE.
Tasación del inmueble
En los préstamos garantizados con hipoteca, el inmueble que se aporta como garantía debe ser objeto de tasación adecuada antes de la celebración del contrato de préstamo. La tasación del inmueble puede realizarse por una sociedad de tasación, por un servicio de tasación de la propia entidad de crédito o por un profesional homologado.
Como se ha señalado anteriormente, el art. 14 de la LCCI estipula que los gastos de tasación del inmueble serán asumidos por el prestatario. Por su parte, el Banco de España ha considerado, desde la perspectiva de las buenas prácticas bancarias, que las entidades deben informar a sus clientes no solo de la necesidad de realizar la tasación, sino también de que los gastos de esta van a correr a su cargo. Asimismo, se debe indicar igualmente que ni la realización de la tasación implica de manera automática la aprobación de la operación solicitada, ni la desaprobación supone la devolución de los gastos.
Las reclamaciones correspondientes a este apartado presentadas ante el Banco de España se encuadran dentro de la siguiente casuística: (a) falta de información previa del coste de la tasación; (b) falta de autorización para el cargo en cuenta; (c) disconformidad con el cargo por denegación de la operación por falta de capacidad de pago; (d) disconformidad con el cargo, al no haber podido formalizarse la operación por problemas con la titularidad registral de la finca; y (e) negativa de la entidad a aceptar una tasación emitida por una tasadora homologada, imponiendo al cliente el coste de una nueva tasación realizada por otra tasadora de mayor confianza para la entidad.
En relación con los dos primeros supuestos, para el Banco de España tiene la consideración de mala práctica bancaria que las entidades no acrediten haber informado a sus clientes, con carácter previo, de la necesidad de llevar a cabo la tasación y de su coste. Además, en los casos en los que este aspecto se cuestiona, las entidades deben acreditar haber obtenido autorización para el cargo en cuenta del coste de tasación.
En cuanto al tercer supuesto, las entidades deben acreditar haber realizado un primer análisis de la solvencia del solicitante antes de hacerle incurrir en gastos de tasación. Así pues, el Banco de España considera mala práctica no haber actuado de este modo.
Respecto al cuarto supuesto, para el Banco de España considera mala práctica bancaria que, existiendo indicios de que podría haber falta de idoneidad en la titularidad registral de la finca, no se realizaran verificaciones registrales antes de hacer incurrir a la parte solicitante en gastos de tasación.
En relación con el supuesto contemplado en el último apartado, si las entidades consideran oportuno realizar una nueva tasación, estando vigente la validez de otra realizada por una tasadora homologada, el coste del nuevo informe deberá ser asumido íntegramente por la entidad, sin que pueda repercutirse al cliente.
Hipotecas especiales
En este apartado, se recogen aquellas hipotecas especiales, que serían las siguientes: créditos o hipotecas de máximo, hipotecas multidivisa, hipotecas subvencionadas e hipotecas de convenio.
Créditos hipotecarios o “hipotecas de máximo”
El crédito hipotecario o “hipoteca de máximo” es un contrato a través del cual la entidad pone a disposición del cliente una cantidad de dinero de la que este puede disponer, en todo o en parte, según las condiciones pactadas, durante un período determinado o indeterminado, con la obligación de restituir el capital y de pagar intereses por la suma efectivamente utilizada. Dado que la cuenta de crédito lleva aparejada una garantía hipotecaria, estamos ante un crédito hipotecario.
Por su parte, los créditos hipotecarios que permiten sucesivas disposiciones de parte del capital que se va amortizando, dentro del límite acordado, se incluyen en la denominada “modalidad revolving”. En estos casos, es frecuente que las entidades se reserven la facultad de autorizar disposiciones a partir de una determinada fecha y/o cumplimiento de condiciones, denegando ulteriores disposiciones si concurren determinadas circunstancias. Ante esta situación, el Banco de España exige claridad en la expresión de cuáles serían los presupuestos de la denegación, de modo que no se trate de pura arbitrariedad del prestamista.
Hipotecas multidivisa
Las hipotecas multidivisa o en moneda extranjera son una modalidad especial de préstamos hipotecarios. El art. 20 de la LCCI regula este tipo de operaciones y establece que en los contratos de préstamo inmobiliario que se celebren en moneda extranjera, el prestatario tendrá derecho a convertir el préstamo a una moneda alternativa.
Las reclamaciones ante el Banco de España sobre este tipo de financiación se centran en la falta de información precontractual sobre el producto contratado y sus características, especialmente sobre el riesgo de tipo de cambio que asume el prestatario.
Hipotecas subvencionadas
Los préstamos hipotecarios subvencionados o subsidiados son otra modalidad de hipotecas especiales. Respecto de ellos, el Banco de España mantiene que las entidades, en cumplimiento de sus obligaciones de transparencia, deben facilitar a los prestatarios beneficiarios de tales subvenciones toda información y explicaciones que sean precisas.
Las reclamaciones ante el Banco de España sobre este tipo de financiación versan sobre la falta de aviso por parte de la entidad respecto al cese de las subvenciones o a la necesidad de solicitar en plazo la prórroga de estas para seguir disfrutándolas.
Hipotecas de convenio
Respecto a las hipotecas acogidas a convenios con determinados colectivos, el Banco de España exige a las entidades una especial diligencia y transparencia hacia los clientes pertenecientes a dichos colectivos, en orden a informarles adecuadamente sobre la existencia de los convenios y las condiciones financieras aplicables debido a los mismos.
Intereses
Intereses ordinarios o remuneratorios
La normativa de transparencia consagra la libertad de pactos para fijar los tipos de interés a los que se vayan a liquidar las operaciones activas y pasivas de las entidades de crédito. Ahora bien, se exige a las entidades que redacten con claridad las cláusulas que regulan el tipo de interés del préstamo, en especial, cuando se trata de préstamos a tipo de interés variable donde se establecen los tipos de referencia que se han de aplicar, fijando las fechas que deben tenerse en cuenta y el método de revisión.
Los tipos de interés oficiales de referencia vigentes en la actualidad se regulan en el art. 27 de la Orden EHA/2899/2011. Por su parte, los tipos o índices de referencia oficiales se publican en el BOE y también están disponibles en la página web del Banco de España.
En materia de información previa, en caso de préstamos concedidos a tipo de interés variable, debe entregarse al prestatario un documento separado en el que ha de constar una referencia especial a las cuotas que debe satisfacer el cliente en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés (art. 14.1 c) LCCI).
Las reclamaciones relativas a los intereses ordinarios o remuneratorios hacen referencia a todo tipo de casuística, si bien las más numerosas se engloban en los siguientes temas:
- En cuanto a los índices de interés oficiales de referencia, se cuestionan las expresiones genéricas sobre meses de publicación de aquellos. Para el Banco de España, a falta de precisión contractual, considera que se trata de meses naturales, según el calendario.
- Una problemática similar a la anterior tiene lugar con la interpretación de la cláusula que regula el momento de toma de valor del tipo de referencia, en alusión a un número determinado de mensualidades anteriores a la fecha de revisión. El Banco de España entiende censurable el comportamiento de la entidad de crédito que no operase en estos casos de manera coherente a lo largo del tiempo en la selección del mes al que se refiera el valor del índice con ocasión de cada revisión.
- Cuando se trata de tipos de referencia distintos de los oficiales, son habituales las reclamaciones por falta de comunicación con carácter previo a su aplicación, así como por las dificultades y, en su caso, imposibilidad por parte de los clientes para verificar que el tipo aplicado es el realmente pactado. Para el Banco de España, resulta contrario a la conducta debida que las entidades no puedan acreditar haber comunicado a sus clientes con carácter previo el tipo de interés aplicable en el correspondiente período objeto de revisión.
- Aplicación de un tipo de interés distinto del prometido o acordado verbalmente. En estos supuestos, las entidades deben acreditar haber informado con anterioridad a la fecha de formalización del préstamo de todas las condiciones financieras aplicables al préstamo. En caso de no acreditarse esta circunstancia, el Banco de España considera la actuación de la entidad contraria a la normativa sobre transparencia.
- Demoras en la aplicación del nuevo tipo tras la revisión pactada o errores en perjuicio del cliente de los tipos de interés aplicados. La falta de diligencia por las entidades en la regularización de los recibos mal liquidados constituye mala práctica bancaria.
- Solicitud de aplicación de un tipo de interés negativo, puesto que el diferencial aplicable no llega a compensar el valor negativo del índice pactado. En tales casos, el Banco de España carece de competencia para realizar un pronunciamiento general respecto a la posible aplicación de tipos de interés negativos a los productos bancarios. Ahora bien, el art. 21 de la LCCI establece que el interés remuneratorio en estas nuevas operaciones no podrá ser negativo, por lo que se resuelve de forma definitiva esta controversia.
Por último, durante 2021 se recibieron reclamaciones en las que se cuestionaban los índices de referencia oficiales pactados en los contratos de préstamo. A ese respecto, con carácter general, el Banco de España considera que los índices de referencia oficiales, al ostentar dicha condición, cumplen con las condiciones establecidas por la normativa en vigor en el momento de su incorporación a los contratos de préstamo. Asimismo, estos índices también cumplen con la normativa vigente, que los sigue considerando índices oficiales y susceptibles de ser pactados como referencia en los contratos.
El índice de referencia más cuestionado es el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España, conocido como “IRPH Entidades”, que continúa teniendo la consideración de índice oficial. La pretensión general de las reclamaciones consiste en la declaración por el Banco de España de la nulidad del tipo de referencia aplicado y su sustitución por el euríbor. Las reclamaciones de esta tipología han sido resueltas por el Banco de España con informes favorables a las entidades, que gozan de libertad para pactar con sus clientes la aplicación de un concreto índice de referencia, remitiendo a los reclamantes a los órganos judiciales para pedir la declaración de nulidad de las cláusulas contractuales.
Primera liquidación de intereses
Resulta habitual que, cuando el préstamo se firma y desembolsa en una fecha distinta a la del vencimiento de las cuotas periódicas, se cobren solo intereses. Dicha liquidación se considera correcta, ya que el capital prestado comienza su devengo de intereses desde el mismo día de su abono en la cuenta del cliente.
Cálculo de las cuotas
En lo relativo al cálculo de las cuotas, es acorde con la normativa de transparencia que el cliente conozca y acepte el criterio de cálculo que se va a aplicar, bien por estar previsto en la escritura, bien por haberse informado antes de su aplicación. Ahora bien, el Banco de España no considera buena práctica bancaria que la entidad, sin existencia de pacto contractual, decida de manera unilateral el criterio aplicable o que el mismo se modifique en cada revisión del tipo de interés.
Por su parte, una herramienta que nos puede servir para el cálculo de las cuotas del préstamo hipotecario es el simulador ofrecido en el Portal del Cliente Bancario.
Intereses bonificados
En relación con los intereses bonificados, la entidad ha de actuar diligentemente a la hora de poner los medios necesarios para que sus clientes conozcan todos los detalles de la contratación y/o mantenimiento de los productos o servicios que generen el derecho a beneficiarse de tales bonificaciones. Si bien los clientes, una vez conocidos todos los pormenores, deberán prestar atención para cumplir en sus propios términos con las condiciones de vinculación que ellos mismos han aceptado al suscribir el préstamo. Así, las reclamaciones planteadas durante 2021 ante el Banco de España relativas a los intereses bonificados han sido motivadas, básicamente, por discrepancias con los intereses resultantes calculados.
Año comercial-año civil
Esta expresión se refiere a una metodología para el cálculo de los intereses. Esta metodología consiste en el empleo de una base de cálculo distinta en el numerador y en el denominador. Así, se considera en el numerador, como días en los que se habría producido el devengo de intereses, el número de días transcurridos con arreglo al año civil o natural (365 días) y se incluyen en el denominador los 360 días de que se compone el denominado “año comercial”.
Durante mucho tiempo se consideró como un “uso bancario” el empleo de esta base de cálculo. Por su parte, el Banco de España ha considerado que existen razones justificativas para apartarse de este criterio tradicional en relación con esta práctica, por el perjuicio en los clientes que su utilización podría producir. Actualmente, el Banco de España considera que el hecho de que no conste en la información previa la fórmula que se emplea para el cálculo de intereses, detallando la base que se ha de utilizar para su cálculo, implica una conducta contraria a las buenas prácticas financieras.
Cláusulas suelo
Se trata de cláusulas de limitación a la baja de la variabilidad del tipo de interés, que se conocen como “cláusulas suelo”. Estas cláusulas tienen un efecto que supone, para los prestatarios, la existencia de un límite mínimo de interés que se aplica en las cuotas del préstamo, aunque el tipo de interés pactado (variable y sometido a un índice de referencia), se encuentre por debajo de ese límite.
El art. 21.3 de la LCCI prohíbe fijar un límite a la baja del tipo de interés en las operaciones con tipo de interés variable, esto es, prohíbe la aplicación de la cláusula suelo. No obstante, para aquellos préstamos constituidos con anterioridad a la entrada en vigor de la LCCI, resulta aplicable el RDL 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo. Así, se establece un cauce para facilitar el alcanzar un acuerdo extrajudicial que dirima las controversias derivadas de la sentencia del TJUE de 21de diciembre de 2016 respecto a la retroactividad de las cláusulas suelo. Por ello, el Banco de España no tiene competencias para conocer sobre reclamaciones referidas a cláusulas suelo.
En este apartado, debido a su novedad y a su relevancia, procede indicar que el TJUE, en varias resoluciones de fecha 17 de mayo de 2022, va en la dirección de avalar la devolución íntegra a los consumidores de lo cobrado por las entidades de crédito en concepto de cláusulas suelo. Recordemos que, en España, el Tribunal Supremo reconoció en mayo del 2013 el carácter abusivo de las cláusulas suelo y ordenó devolver los importes cobrados, pero solo los pagados a partir de esa fecha de 2013, algo que ahora rebate el TJUE.
Intereses de demora
Con la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, los intereses de demora de préstamos o de créditos para la adquisición de vivienda habitual dejan de quedar al arbitrio de las partes. Así, en el art. 3 de la citada normativa el interés de demora queda limitado a tres veces el tipo de interés legal del dinero, pudiendo devengarse solo sobre el principal pendiente de pago. Por su parte, el art. 25 de la LCCI también contempla la limitación de los tipos de interés de demora a la que se ha hecho referencia.
Este límite máximo resulta aplicable tras la entrada en vigor de la citada ley. Si bien, se prevé su aplicación retroactiva para los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía hipotecaria, constituidos antes de la entrada en vigor de la ley, devengados con posterioridad a aquella, así como a los que, habiéndose devengado en dicha fecha, no hubieran sido satisfechos.
Falta de comunicación de revisión del tipo de interés
El art. 8 del Real Decreto 309/2019, de 26 de abril, de desarrollo de la LCCI, regula la información sobre modificaciones del tipo de interés en operaciones a tipo de interés variable, exigiendo que el prestamista informe al prestatario de dicha modificación con una antelación mínima de 15 días naturales respecto a su fecha de aplicación. Dicha información debe incluir lo siguiente: (a) la variación del coste total del préstamo que implica dicha modificación; (b) el importe de los pagos que deban efectuarse tras la aplicación del nuevo tipo de interés; y (c) los detalles que corresponden al número o a la frecuencia de los pagos si este se modifica por haberse acordado contractualmente.
Reliquidación
Cuando sea necesaria la reliquidación de un préstamo debido a errores en su liquidación o bien a incumplimientos normativos, las cantidades abonadas deben tener en cuenta el momento en el que se produjeron los cargos incorrectos. Así, los cálculos no deben limitarse a la simple suma aritmética de las diferencias entre las cuotas realmente pagadas y las que se debieron pagar con arreglo a la normativa de aplicación.
Para el Banco de España, es conforme a los criterios de buenas prácticas bancaria la restitución al cliente los importes pagados de más en los respectivos vencimientos. Estos importes deben ser actualizados a la fecha de abono, con el tipo de interés vigente para el préstamo en cada período de interés o bien con el tipo de interés legal del dinero, siempre que el valor de este sea superior.
Tasa anual equivalente (TAE). Especialidades de la LCCI
La LCCI introdujo modificaciones en el cálculo de la TAE. Así, cuando la TAE se tenga que calcular de conformidad con el supuesto regulado en el anexo II de la LCCI, para su cálculo habrá que partir del supuesto de que, al final del período del tipo deudor fijado, el tipo deudor es el mismo que el vigente en el momento de calcularse la TAE, en función del valor del indicador o tipo de referencia interno pactados en ese momento, sin ser inferior al tipo deudor fijado. También se ha de señalar que, tras la entrada en vigor de la nueva normativa, los prestamistas deben incluir en el cálculo de la TAE todos los gastos necesarios para obtener el crédito (ventas vinculadas) o para obtenerlo en las condiciones ofrecidas (ventas combinadas).
Por su parte, las reclamaciones planteadas ante el Banco de España en lo relativo a la TAE de operaciones hipotecarias se encuadran dentro, fundamentalmente, de los siguientes bloques: (i) entender que no está correctamente calculada; (ii) la divergencia entre la TAE informada en la escritura pública de préstamo y la que figura en las posteriores liquidaciones de las cuotas periódicas; y (iii) tras pactarse cambio de base en la fórmula de cálculo de los intereses, tal efecto no se ha tenido en cuenta a la hora de calcular la TAE en la escritura de préstamo y/o en los recibos de liquidación de las cuotas.
Comisiones
Con carácter general, las comisiones que perciben las entidades por los servicios prestados serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes. Por ello, solo podrán percibirse comisiones por servicios solicitados o aceptados expresamente por el cliente, y siempre que las mismas respondan a servicios efectivamente prestados. A continuación, se analizan algunas de las comisiones que más reclamaciones han recibido durante 2021:
Comisión de apertura
El art. 14 de la LCCI regula la comisión de apertura. Se trata de una comisión que forma parte de los costes fijos de los préstamos y créditos hipotecarios; la misma se devenga por una sola vez e incluye la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo, así como otros similares inherentes a la actividad del prestamista.
Comisión por emisión de certificado de cancelación económica de la deuda. Cancelación registral de la hipoteca
Los clientes pueden llevar a cabo por sí mismos aquellos trámites necesarios para la cancelación registral de su hipoteca, obtenida la certificación de haberse pagado la deuda. Para poder cobrar al cliente por la emisión del certificado de cancelación de la deuda, el Banco de España exige que se acredite la prestación de un verdadero servicio al cliente. Por consiguiente, el cobro de una comisión automática por la emisión del certificado de saldo cero se debe considerar como un quebrantamiento de la normativa de transparencia y protección del cliente bancario.
Comisiones y compensaciones aplicables por la amortización anticipada (reembolso total o parcial) o cancelación
La amortización anticipada consiste en el pago anticipado de una parte o la totalidad del importe del capital concedido de un préstamo, bien directamente por parte del cliente (amortización anticipada no subrogatoria), bien por parte de otra entidad que sustituye al antiguo acreedor y paga a este el importe pendiente del préstamo (amortización anticipada subrogatoria). En estos casos, es habitual la imposición de una comisión o compensación por la amortización anticipada del préstamo. Actualmente, estas comisiones se encuentran reguladas en el art. 23 de la LCCI, fijando el importe que puede cobrar por este concepto la entidad.
Las reclamaciones presentadas ante el Banco de España sobre esta materia giran, básicamente, en torno a la aplicación de comisiones por cancelación anticipada superiores a los límites establecidos en la normativa, así como a la falta de claridad y transparencia a la hora de informar a los prestatarios sobre el coste en términos de compensación a pagar por la cancelación anticipada del préstamo.
Subrogación por cambio de deudor
Se entiende por subrogación por cambio de deudor la modificación contractual por la que se sustituye al deudor del préstamo con la autorización (expresa o tácita) de la entidad acreedora, de manera que el nuevo prestatario asume los derechos y las obligaciones que le correspondían al originario. En cuanto a la información que se ha de facilitar al nuevo prestatario, la obligación de informar al mismo, antes de la formalización de la subrogación, de las condiciones que rigen el préstamo recae en el deudor original.
El Banco de España ha estimado que, en los casos en los que la entidad acreedora intervenga en el otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación, bien como parte, bien como simple compareciente, esta resulta responsable de que el documento contractual contenga la máxima información posible para el nuevo prestatario.
Subrogación de entidad acreedora
La parte deudora también podrá subrogar a la entidad prestamista por otra análoga, resultando previsto el procedimiento incluso en el supuesto de que el acreedor originario no preste la colaboración debida. Así, aquella entidad que esté dispuesta a subrogarse, presentará al deudor una oferta vinculante, en la que deberán constar las condiciones financieras del nuevo préstamo hipotecario.
En estos casos, es criterio reiterado del Banco de España que las entidades intervinientes deban observar una especial diligencia y colaboración en cuanto al cumplimiento de sus respectivas obligaciones, con el fin de que la operación concluya sin incidencias ni demoras que ocasionen perjuicios a los interesados. En cuanto a las reclamaciones presentadas ante el Banco de España sobre esta materia podemos citar, básicamente, las siguientes cuestiones: (a) discrepancias en las condiciones de enervación por parte de la entidad acreedora; (b) discrepancias sobre las condiciones de subrogación por parte de la nueva entidad acreedora; (c) intereses, comisiones y gastos derivados del proceso de subrogación; (d) demora en la aplicación de las nuevas condiciones tras la enervación; y (e) demora en la entrega de la oferta vinculante.